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1、.公司投融资法律风险问答(二) 16.问：民间私募基金的法律风险?答：民间私募基金常常以咨询公司、顾问公司、投资公司以及理财工作室、甚至个人名义，以委托理财方式为其他投资者提供集合理财服务。但严格从法律角度讲，目前民间私募基金尚未得到完全法律认可，其业务的合法性存在不确定性，在此情况下，私募基金投资的法律风险防范尤为重要。(1)私募基金主体资格非法或存在瑕疵。严格意义上讲，目前的法律制度下集合委托理财业务属特许经营行业的业务范围，应当由金融机构依法律、规章的规定以及主管机关的审批，依其经营范围各自办理不同的理财业务。在此法律规则下，其他个人、机构若从事受托理财业务的则存在法律瑕疵。即民间私募基
2、金其主体本身并不是合法的金融机构，或不是完全合法的受托集合理财机构，其业务主体资格存在瑕疵。一旦出现纠纷，投资人甚至基金公司、基金经理的利益存在较大风险。(2)私募基金与投资者投资协议非法或存在瑕疵。民间私募基金与投资者之间签订的管理合同或其他类似投资协议，往往存在不受法律保护的约定。如不少私募基金为了吸引客户，对客户有私下承诺，如保证本金安全、保证收益率等，这一行为不排除被司法机关界定为无效，定性为变相的高息揽存、甚至涉嫌非法吸收公众存款罪等。(3)私募基金或基金经理侵害投资者权益的风险。由于私募基金相关法律法规尚未建立健全，且信息披露要求远不及公募基金严格。这就不排除部分不良私募基金或基金
3、经理暗箱操作、过度交易、对倒操作等侵权、违约或者违背善良管理人义务的行为。则这将严重侵害投资人利益。17.问：私募股权投资中主体因素产生的风险?答：(1)私募方的主体特征复杂。在实践中由于业务起点高，多数私募股权基金规模并不很大，LP人数不多。私募股权投资项目的调查与谈判长期性、反复性，通常会引发PE投资者的高度关注。许多情况下LP都会参与调研谈判。基金的独立性难以得到保证，则在股权投资过程中法律关系进一步复杂化。近年来，私募基金试图通过“阳光私募”和TOT方式来解决这个问题，将基金投资人剥离于股权投资业务之外，确保基金运作的独立性。但是阳光私募和TOT同时带来的后果是基金的公募化。(2)公司
4、经营方的主体特征复杂。在私募方一些列优先权的“逼迫”下，经营方股权项下的各项权益都受到比较严格的控制。私募方将经营方与目标公司作为一个统一的投资对象来看待。例多数私募投资方在其业务调查中明确指出，经营方的经营能力、资质和进一步发展的前景，是股权投资最重要的考量因素之一。根据公司法理论，私募方的定位是公司股东，与经营方、目标公司是之间互相独立的法律主体。然而对于私募方而言，由于不直接参与公司的运作，并且对于公司的经营的核心技术完全不了解。所以私募方试图通过一些列协议将经营者与目标公司绑定为权利义务相统一的主体。18.问：私募股权投资中法律主体风险的特点与控制目的?答：私募股权投资业务的市场主体风
5、险的产生和表现型，体现出两方面的特点：一是风险根源于定位差异。私募股权投资项目的参与各方，其自我定位与法律规范定位是存在差异的。投融资各方希冀从投资项目中获得的法律地位，与现行经济法规范赋予的“普通股东”是有很大差别的。二是风险承担呈现交叉性。湖南金通投资管理有限公司-专注新三板、股交所挂牌上市保荐，企业融资、股权投资、私募基金。现为新三板保荐机构、上海股交中心、湖南股交所、深圳前海股交中心授权推荐商，湖南企业挂牌孵化基地独立运营商。 私募方的主体性差，容易受到投资者等因素的介入，给目标公司与经营方以不确定风险因素;而经营方与目标企业的难以相互独立，对于私募方而言，又有失去对企业控制和知情的风
6、险。针对法律主体复杂化所带来的投资项目中彼此关系的不确定，投融资双方当通常协定风险分散方案。在一系列投融资协议中，法律关系主体的复杂化必须被限制。私募方要求经营方与目标企业形成一个利益高度相关的联系，以此来避免对失去对目标企业本身和企业经营状况的控制。相对而言，经营方更倾向于寻求一个相对独立的私募基金，这样保证投资者得专业和投资动机的纯粹，因此阳光私募和TOT日益受到关注。19.问：私募股权投资中权利义务因素产生的风险?答：(1)私募方优先权的确定。私募股权投资所利用的工具通常是优先权方式的普通并购，或者采取夹层并购。即使采取的是普通股权的并购，私募方也会提出一系列特殊的权利要求。这种优先股权
7、在设立时往往包括了利润分配优先、IPO补偿优先、退出优先等等，并且指定优先股权与普通股权的转换比例。然而这里需要指出的是，我国公司法律规范中没赋予任何股东“优先股权”。实践中对这种特殊权利如何确认，经常是私募股权投资业务有关各方通过一系列协议予以确认。如何有效确认优先权，并使得所确认之权利不违反法律规定，并得到法律规范的确认和保护，则没有相关机构予以指引。(2)目标企业的特殊义务履行对于目标企业及目标且有的经营方而言，与私募方所达成的一系列协议意味着加重了其义务与责任。相对于普通的公司股东和管理层，目标企业的大股东和经营者的义务和责任更重，他们需要为公司的某项经营指标直接负责，需要确保私募方股
8、权的可处分性。这些义务都很有可能会使他们以自己的股权甚至是资产承担责任。实际上，目标企业在被PE并购其股权，引入融资时，就已经做好了承担相应责任的充分准备。但是对于目标企业及经营方而言，最大担忧莫过于一系列协议约定所带来的额外法律风险。相关协议对其严格履职的约定，远远高于法定义务，因而经营方承担违约责任的风险极大增加。20.问：私募股权投资中权利义务风险的特点和控制目的?答：私募股权投资业务权利义务界限风险的产生原因和实践表现分析，界限风险的具有以下两个特点：一是风险根源于特殊权利要求的合法性和可能性。私募股权投资业务双方对于某一方的特殊权利都是认可的，但双对于这些约定的法律效力并没有十足把握
9、;另外在实践中我们可以看到，双方许多约定构想虽然看似可以极大控制风险，却没有可操作性;二是权利义务风险的承担者是并购业务双方自身。如果在私募股权投资业务中，私募方所主张的一系列特殊权利无法得到确认和保障，则其投风险骤增;而目标企业经营者如果无法界定其权利界限，则难以保证其在企业的经营自主权。私募股权投资业务有关各方法律关系权利义务界定中存在的有关风险，双方的控制目的集中在：首先，确保特殊权利义务约定 的合法性;其次，确保特殊权利义务约定 的实践可操作性;第三，确保特殊权利义务约定 实现的可能性。21.问：私募股权投资中救济途径风险?答：私募方与经营方所希望享有的权利，应该都在公司法框架内得以实
10、现的。然而作为双方所特别约定的各项权利义务，在将来需要寻求法律途径救济之时，将有不可预期的风险。在当前的司法体制审视下，私募方于经营方无非是公司共同投资人关系，双方的“经济纠纷”是否上升的司法调整的途径难以确认。在民商事法律规范中，“法不禁止即许可”这种权利义务的合法性应该是不受质疑的。但是私募股权投资活动更多的具有经济法上的意义，即国家的监督和调控更加严格。这种未经法律规范确认的约定，如果被违反，则另一方如何通过司法途径救济将成为问题。22.问：股权私募投资中救济途径风险的特点与控制目的?答：救济途径风险的特点体现在两个方面：一是这种风险来自于双方权利要去的特殊属性，外部原因则是由于法律监管
11、系统和司法系统对于私募股权投资业务缺乏接纳性;二是救济途径风险的解决，一方面需要双方特殊权利义务约定更加符合当前司法及其他救济途径，另一方面也对司法环境提出要求。救济途径风险的控制目的在于，每一项特殊权利要求都能够确定获得相应的保障措施。具体而言包括两个目的：一是每一项特殊权利要求因对方责任未能满足时，得以其违约责任; 湖南金通投资管理有限公司-专注新三板、股交所挂牌上市保荐，企业融资、股权投资、私募基金。 上海股权托管交易中心企业Q板及E板挂牌推荐、材料申报、企业融资、企业贷款、股权托管、股权融资、债权融资、股份转让、企业并购重组、企业改制、融资辅导、估值定价等； 上市前需了解企业类型、企业
12、资信度、注册资本、年收益等，将这些信息提供给我司上市顾问，我们会根据客户的信息做一个评估分析。我司与各类各行业的风投公司和律师事务所、银行保持良好的关系，能及时为上市企业提供相关服务。 不管是传统企业还是成长企业，我公司都能 很好扶持企业上市； 因地制宜，网络媒体宣传，投行投资，获得企业上市资本准入门槛。 长沙市天心区劳动西路289号(贺龙体育馆南门)嘉盛国际广场923室 合作热线：400-678-7121 137-8722-6816 徐先生二是每一项特殊权利要求因对方过错未能满足时，得以追求其过错责任。23.问：私募股权投资法律风险分散机制答：针对于上述可能的法律风险问题，私募方与目标公司都
13、在寻求相应的风险控制与解决措施。对于目前广泛使用的优先权投资工具及其相应的风险控制体系，应当进一步予以健全与完善。(一)以优先权利条款为风险分散工具a优先权条款的一般内容如前文所述，私募股权投资业务中私募一方无论采取直接并购或者是夹层并购，都会向目标企业提出一系列特殊权利要求。对于双方达成的给予私募方优先的一系列优先权协议，我们称之为“优先权利条款”。b优先权的实现途径如前文所述，我国公司法并不承认基于同等股权，某一股东可以享有优先于其他股东的权利。在立法没有修订之前，私募股权投资项目双方通常通过以具体约定条款的方式实现优先权。一是以公司章程直接确定优先分红权。目前实践操作中，普遍在公司章程中
14、直接规定私募方的优先分红权。关于分红权的确定，公司法并未做强制平等的限制，而是赋予了股东自行确定分红比例的权利。二是以公司章程和出资协议确定其他优先权。三是利用离岸公司规避 优先权限制(二)以特殊权利保护为风 险平衡方案a回购权条款(1)回购权条款的内涵与应用范畴私募股权投资业务中，私募方通常与目标公司经营方签订回购权条款，或称强制赎回条款。(2)条款设置目标与完善回购权条款的使用，为私募方构筑了最后和最基础的风险保障体制。然而该条款不可避免的两个问题：一是该条款在能否通过司法诉讼予以救济;二是在投资失败是，经营方实际上往往没有能力支付该款项。因而该条款更大的意义在于给经营方施加压力。b拖带权
15、条款(1)拖带权条款的内涵与应用范畴拖带权条款，又称共同出售条款，即在法律文件中约定，在目标公司经营方出售其所持有的全部或者部分公司股权时，私募方有权以同样的价位、条件和比例出售其所持有的目标公司股权。但是拖带权条款仍然存在法律问题。我国公司法上并没有相关制度，而作为私募方与经营方的约定，是不能针对第三方的。换言之，在实践操作中，一旦经营方出售股权即已成实，私募方不可能以此条款约束买方，也难以挽回损失。(2)拖带权条款的控制目标与完善如前文所述，拖带权的控制目标在于出现风险情况下，私募方不至于因出现道德风险，或者陷于孤立境地。对此，本文认为应当有两方面的完善：首先，拖带权条款应当附带违约责任。这是实践中许多私募方签订拖带权条款时所忽略的。其次，与拖带权条款相对应，该条款(或合同)的签订，也必须赋予公司经营者和中小股东跟随出售权。即被并购目标企业没有出现投资失败，私募方意图提前退出
