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1、职工持股信托方案的可行性研究由于目前国内相关法律不配套，使国有企业职工持股的实践障碍重重。信托法的颁布实施，使得信托方式成为职工持股的解决方案之一。本文就职工持股信托方案的设计原理、功能解析、方案设计、操作流程、盈利模式、风险及其操纵、市场空间、实践意义及尚存的问题等逐一进行了探讨和分析，以期对信托解决方案的可行性有一更深入的了解。第一部分 职工持股实践的需求分析广义的职工持股包括经营者持股（或叫治理层收购，即MBO）、职员持股（或叫雇员持股，即ESOP）和混合持股等多种型态。在我国现行的法律中，没有专门的法律对职工持股予以明确规范。在职工持股的具体操作中，都会遇到一些无法回避的法律障碍，突出
2、表现在职工持股的主体资格、融资贷款等方面。一、职工持股主体资格问题1持股主体由谁充当。在有限责任公司股东超过50人时，由谁来持股。职工持股会没有法律地位，就无法作为一个企业发起人，参与企业的发起设立。1999年民政部停止对职工持股会的审批，股东超过50人时，无法回避公司法的限制。2职工持股会或工会的社团法人身份与职工持股的赢利动机相矛盾。社团法人是不以赢利为目的的机构，而职工持股是以赢利为目的的，这就与工会法和社会团体登记治理条例等法律、法规的规定冲突，这是民政部停止审批职工持股会的缘故。3以新成立公司的方式完成出资，不仅同样有人数的制约，还会受公司对外投资不超过净资产50%的制约。二、职工持
3、股融资的法律障碍1银行股权质押贷款难就我国目前的法律法规，职工持股不能直接从银行获得资金支持。我国商业银行法规定商业银行不同意从事股票业务和信托投资；贷款通则规定借款人不得用贷款从事股本权益性投资。因此，目前操作的银行融资大差不多上通过股权质押贷款的形式完成，如粤美的通过信用合作社质押贷款。但在这种操作过程中，存在一个时刻差，即当收购人在股权没有转到其名下的时候，他无法用股权质押，而股权转让一般要求支付完股权转让款，因此这种时刻差有时会引起一些非法的资金流淌。另外，目前各大商业银行对股权质押贷款特不慎重，持不鼓舞原则，折现率专门低，因此一般不能完全满足收购人的资金需求。2民间贷款和托付贷款代价
4、高专门多MBO和ESOP的融资求助于民间投资，有的能够称作是职工持股的“私募基金”，但这些民间资本往往另有所图。他们要的不是低于8%的贷款利率，因为他们的资金往往有较高的资金成本，他们真正想要的是股权，用和治理层同样的价格购买的“战略持股”的股权，以及治理层和职员无法按时还款而质押的股权。计算下来融资的成本特不高，而且经常会导致一些国有企业的腐败问题。另外，由于我国法律不同意企业之间相互借款，因此民间投资往往采纳变通的托付贷款形式，中国人民银行关于商业银行开办托付贷款业务有关问题的通知规定，商业银行可依照托付人（能够是政府部门、企事业单位及个人等）确定的贷款对象、用途、金额、利率等代为发放贷款
5、、监督使用并协助收回，商业银行只收取手续费。通过托付贷款的形式确实能够解决部分收购资金问题，只是进一步增加了融资成本。3个人消费贷款不合法有的商业银行想以个人消费贷款的形式将资金贷给个人，由个人再买股权。然而消费贷款必须指明用途，这种变通方式实际上违反了不能用消费贷款进行股本权益性投资的规定。另外，银行有时会利用变通方式给MBO贷款，如将贷款先贷给企业作为流淌资金，再由企业借贷给个人，或者通过托付贷款贷给“壳”公司，这种方式实际上是规避法律的行为。除此之外，在实行职工持股过程中出现的股权的集中治理、股份的托管、转让和继承、双重征税等诸多问题都不行解决。信托法颁布实施之后，以信托方式对职工持股进
6、行设计能够有效地规避或解决这些矛盾。第二部分 职工持股信托方案的可行性研究一、设计原理依照我国信托法的定义，信托是指托付人基于对受托人的信任，将其财产权托付给受托人，由受托人按托付人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行治理或者处分的行为。信托与托付最大的不同便是信托是以受托人自己的名义办理受托事务，同时受托人必须是经有关部门批准专门从事信托业务的机构法人。依照这两点，受托人要以自己的名义进行集中投资，可突破成立有限责任公司不得超过50人的限制，从而解决了职工持股主体资格问题；而且对外投资的是信托公司，不受原公司净资产规模的制约，使得这种投资方式具有法律上的可行性。另外，信托法对
7、信托财产的独立性有着专门的规定，要紧表现在：（1）信托财产与托付人的自有财产和受托人的固有财产相区不，不受托付人和受托人财务状况的恶化、甚至破产的阻碍，托付人、受托人或受益人的债权人一般无权对信托财产主张权利。因此，信托财产的安全较有保障；（2）信托设立后，信托财产脱离托付人的操纵，让具有理财经验的受托人对信托财产进行有效治理，能够较好地保证信托财产的保值增值；（3）受托人因信托财产的治理、运用或其他情形而取得的财产，包括收益和损失，都归入信托财产，受托人不得以任何名义享有信托利益；（4）除法律规定的情形外，对信托财产不得强制执行。因此，信托方案是一种转移财产并加以治理的制度设计。它由托付人、
8、受托人、受益人三方面的权利义务构成，这种权利义务关系围绕信托财产的治理和分配而展开。信托有效设立后，对托付人来讲，他丧失了对该信托财产的实际操纵权；对受托人来讲，他取得了治理运用和处分信托财产的权利；对受益人来讲，他取得了信托收益的请求权，即信托受益权。维持这种关系的条件确实是信托的存续性。信托所具有的所有权与受益权相分离、信托财产独立性（即财产隔离）、有限责任及信托治理连续性等法律给予的本质特征，逐一满足了职工持股制度所要求的融资贷款（信托可依照财产隔离属性为其设立资金信托打算进行融资）、股份集中托管（与信托公司固有资产相隔离）、专业理财、代行股东权等多方面需求。信托尽管是一种民事关系，但通
9、过信托设计能够有效地规范职工持股市场行为，并保障受益人的利益。信托法中还规定：受益人的信托受益权能够依法转让和继承，但信托文件有限制性规定的除外。该法认为受益人享有的信托受益权是受益人的一种财产权利，具有一定的经济价值，能够依法转让。在职工持股信托方案中，因为原有的职工股东身份已变更为受益人身份，因此受益人的转让能够依据信托合同或其他协议的规定，内部完成受益人的变更，从而减少了股东必须进行工商登记变更的繁杂手续，以及与公司法和现行有关法规的冲突，为职工持股制订合法的股权流淌机制提供了法理依据。二、功能解析中国人民银行公布的信托投资公司治理方法中第二十三条规定：信托公司能够依照市场需要，按照信托
10、目的、信托财产的种类或者对信托财产治理方式的不同设置信托业务品种。目前在我国的法律框架下通过信托方式来解决职工持股，其信托方案要紧包括两类功能的信托：一是资金信托，二是治理信托。1职工持股资金信托打算，是指托付人将其合法拥有的资金托付给受托人进行治理，形成具有一定投资规模和实力的资金组合，由受托人以贷款、股权投资等方式，运用于职工持股项目，通过回收贷款本息、转让股权等方式退出投资，为托付人猎取较高投资回报的一种信托打算。职工持股资金信托打算依照资金的用途还可分为两种功能，托付融资（即贷款信托）与托付投资（即股权投资信托），它们经常是综合在一个资金信托打算中。它能够是工会或公司托付的单个资金信托
11、，也能够是多个职员托付的集合资金信托。（1）投资人将其合法拥有的资金托付给受托人进行治理，形成具有一定投资规模和实力的信托资金组合。（2）信托投资公司向职工或治理层提供贷款，职工或治理层用股权质押担保。共同组成贷款资金信托。（3）职工或治理层将资金托付给信托投资公司设立股权投资信托。（4）信托投资公司向企业收购或增资持有企业股权。（5）信托投资公司每年向企业收取股息及分红。（6）信托投资公司将信托收益首先归还贷款（即投资人）。（7）贷款还清后，将信托收益分配给受益人（当受益人指定为职工或治理层时，信托收益分配给职工或治理层）。信托是一种特不灵活的金融产品，它能够依照项目的需要做各种变形和创新。
12、比如在职工持股资金信托打算中，往往采纳治理层和职员自筹一部分资金（如整个托付资金的20%）与整个信托资产共同抵押，以保证信托资产大于借款金额的做法就被市场普遍认可和采纳，它是针对信托资产风险操纵的需要而设计的。2职工持股治理信托打算，是约定信托投资公司如何代表职员治理股权，行使股东权力，即股东权信托。它体现了职工持股制度分散持有、集中托管的功能。股东权是指基于股东地位而可对公司主张的权利。股东权能够分为自益权与共益权。股东自益权是指股东为自身利益可单独主张的权利，如同意股利分配的资产受益权、剩余资产分配权；股东共益权是指股东为公司利益兼为自身利益而行使的权利，如股东会议出席权、表决权、托付投票
13、权、公司账册股东会会议记录查阅权、召集股东临时会请求权、董事提名权等。在职工持股信托方案中，信托公司是目标公司法律意义上的股东，但信托中的托付人即持股职员才是真正的股东和受益人，因此，存在一个受托人信托公司如何代表真正持股人来实现股东权的问题。关于上面所提到的股东自益权，在信托打算中可不能存在分歧，完全应由真正持股人也是受益人持有；而关于股东共益权则存在一个权力在受托人和受益人之间如何划分的问题。这也是在信托打算和信托合同中需要具体明确的条款。信托打算能够采纳灵活的方式，依照托付人的不同要求来设定股东权信托，由谁来执行那个权力以及权利如何划分应要紧依据托付人的意见来设计方案。而公司在进行职工信
14、托持股时，也应注意向信托公司强调细分这些权利以及明确执行程序，以免以后发生分歧甚至发生股权操纵权之争。一般来讲，关于职员持股，股东权（那个地点指股东共益权）最好由受托人即信托公司来代表执行；而关于治理层持股，一般由持股人即受益人或受益人组织（如持股治理委员会）来决策，而由信托公司以其自己的名义来执行。在职员持股信托方案中，一方面由于职工人数众多难于集中治理同时集中的成本较高，一方面由于职工和股东的双重角色，使职工在作为股东决策时经常会偏向某一方的利益，不能够客观的推断决策，因此将股东共益权托付给信托公司来决策并实现。信托公司一般具有较好的治理能力，同时其作为企业外部股东（有时候还作为融资担保者
15、）能够更加客观的维护公司的利益，有利于使职工与企业形成利益共同体，从而增强企业对职工的凝聚力，提高治理效益。三、方案设计不同的企业“职工持股打算”各有不同，因此所设计的信托方案也不尽相同。但方案中所要包含的核心要件却是一样的，所不同的是要件的路径选择和阻碍要件的因素。职工持股信托方案的组成要件一般包括：1职工持股打算包括：股份来源、资金来源、持股对象、持股条件、持股比例、分配时机、载体选择（个人、持股会、持股公司、信托公司）、工具选择（实股、虚股、期权等）、股权治理（转让、回购、收益分配等）、付款方式、定价方式、职工参与机制、持股打算终止安排（终止条件及终止后的治理）等。2职工持股信托方案还要
16、包括：信托机构的选择、资金信托打算（包括股权投资信托打算）、股权托付治理打算等。以上这些方案要件如何设计，不是简单和随意的，它与企业战略及企业的运作有紧密和必定的联系。必须以企业战略为前提，并充分考察企业内、外部的多方面因素作出决定，如此设计的方案才能具有可行性，并有利于企业的长期进展。在MBO和ESOP信托方案中，法律主体一般包括目标公司、信托公司（受托人）、战略投资人、持股委员会或持股个人（托付人和受益人）等。相关的法律文件一般包括：（1）关于职工持股信托打算的董事会决议和股东会决议、信托意向书（2）信托财产治理运用风险申明书（3）借款合同、质押担保合同（职工或企业治理层与信托投资公司签订）（4）信托合同（企业，职工或企业治理层与信托投资公司签订）（5）信托打算（一般作为信托合同的附件）（6
