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1、-法官应把握侵权责任法的问题侵权责任法已经于2009年12月26日通过，将于2010年7月1日实施。为该法的正式实施做好准备，法官必须首先学习好、理解好，才能够保证理解正确、适用准确。民事法官在学习和理解侵权责任法中，应当着重把握以下几个问题。一、侵权责任法的突出特点侵权责任法是世界上第一部成文法的侵权法，独具特色。依我所见，侵权责任法的突出特点是：第一，采用英美法系侵权法的立法模式，单独制定了一部侵权责任法，从大陆法系把侵权法在债法中规定的传统中分离出来，使之成为大陆法系侵权法立法的第一次，是第一次出现了以侵权法命名的成文法律。第二，侵权责任法规定了完善的侵权责任制度，既有总则性的规定，又有
2、分则性的规定，是既不同于大陆法系的侵权法，也不同于英美法系的侵权法，是具有独创性的。第三，在侵权责任法第2条全面列举了侵权责任法保护的权利范围，仅明确规定的就有18种权利，而且生命权、健康权这样的人的基本权利赫然列在首位，这是侵权法立法非常少见的做法。德国民法典规定侵权法保护的权利仅仅规定了四种。第四，第一次明确规定精神损害赔偿责任，突出了用精神损害赔偿责任制度保护人身权益。第五，规定了恶意产品侵权责任的惩罚性赔偿责任制度，在消费者权益保护法规定违约责任的惩罚性赔偿金和食品安全法规定恶意食品侵权责任的侵权惩罚性赔偿金之外，规定了适用更为广泛的恶意产品损害的惩罚性赔偿责任，有利于保护消费者的利益
3、，制裁恶意产品侵权责任。第六，侵权责任法更加关注民生，解决民众生活中迫切关注的问题。例如第一次全面规定产品警示、召回制度，为制定全面、完善的产品召回制度，保护消费者权利提供了基础；在规定建筑物等倒塌责任中，规定建筑物的建设单位和施工单位的连带责任，针对的就是汶川地震以及上海市房屋倒塌案件的损害救济问题，具有重要意义。法官在学习这部法律的时候，应当把握这些特点，掌握侵权责任法的基本精神，更好地保护好民事主体的民事权益。二、侵权责任法的基本结构是总分结构侵权责任法在形式上并没有分为总则和分则，只是规定了十二章。但是，从法律的具体内容分析和逻辑结构分析，实际上存在总分的结构：第一章至第三章的规定属于
4、总则性规定，相当于侵权责任法的总则；第四章至第十一章属于分则性规定，相当于侵权责任法的不完整的分则。第十二章是附则。侵权责任法第一章至第三章，分别规定的是“一般规定”、“责任构成与责任方式”及“不承担责任和减轻责任的情形”。这些规定都是侵权责任法的一般性规定，规定了侵权责任的范围、侵权请求权及其保障、侵权特别法的效力、侵权责任归责原则、共同侵权责任及连带责任、侵权责任方式、损害赔偿请求权、公平责任以及免责和减责事由等。侵权责任法在这一部分除了特别规定侵权责任一般条款之外，还特别规定了人身损害赔偿、财产损害赔偿、精神损害赔偿的一般性规则。这些总则性规定具有法律适用的一般效力，在审理侵权责任纠纷案
5、件中应当普遍适用。侵权责任法第四章至第十一章，是对侵权责任类型化的规定，主要规定的是适用无过错责任原则或者过错推定原则的特殊侵权责任，也规定了部分适用过错责任原则的一般侵权责任，但不是对侵权责任类型的全面规定。主要规定的侵权责任类型是：监护人责任、暂时丧失心智损害责任、用人者责任、网络侵权责任、违反安全保障义务的侵权责任、学生伤害事故责任，以及产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任和物件损害责任。该法对于一般侵权责任的全部类型并没有作出具体规定。因此，这一部分相当于侵权责任法的分则，是不完善、不全面的分则。准确分析侵权责任法的总则性规定和分则性
6、规定，最重要的意义在于，总则性规定是所有的侵权责任纠纷案件都必须遵守的规则，而分则性规定则需要“对号入座”，具体的侵权责任类型规则只能对具体的侵权责任纠纷案件适用，同时要适用总则性规定。按照这样的思路理解侵权责任法，能够保证正确确定侵权责任，对侵权纠纷案件正确适用法律。三、侵权责任法规定侵权责任一般条款采大小搭配的双重模式各国成文法国家的侵权法都规定侵权责任一般条款，但立法模式分为两种：一种是法国和德国侵权法所采取的小的侵权责任一般条款，只调整一般侵权责任，不涵盖特殊侵权责任；另一种是埃塞俄比亚侵权法所采取的大的侵权责任一般条款，概括所有的侵权责任。各国侵权法规定侵权责任一般条款，要么采取法德
7、式即小的侵权责任一般条款，要么采取埃塞俄比亚式即大的侵权责任一般条款，二者必居其一。我国侵权责任法既不采取德国、法国式的小的侵权责任一般条款，也不采取埃塞俄比亚式的大的侵权责任一般条款，而是规定了两个侵权责任一般条款：第2条作为大的侵权责任一般条款，以概括全部的侵权责任和确定侵权责任法保护的民事权益范围，并且预留新型侵权责任的调整空间；再规定第6条第1款作为小的侵权责任一般条款，为侵权责任法分则没有具体规定的一般侵权责任设置法律适用规则，为一般侵权责任提供请求权的法律基础。因此，形成了大小搭配、双重的侵权责任一般条款。对于这种独具特色的侵权责任一般条款的设置，法官应当掌握其适用的具体方法：第一
8、，凡是侵权责任法分则中对侵权责任有具体规定，应当适用具体规定，并且遵守总则关于侵权责任的一般性规定；第二，凡是侵权责任法分则部分没有规定的具体侵权责任，属于一般侵权责任，应当适用侵权责任法第6条第1款规定，并且以其为请求权的法律基础，确定侵权责任，并且遵守侵权责任法总则性的一般性规定。四、侵权责任法规定归责原则采三元体制侵权责任法在第6条和第7条规定三个归责原则，即过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则，构成了完整的侵权责任归责原则体系。当然也有人认为规定的是过错责任原则和无过错责任原则，过错责任有两种表现形式。我以为，既然两个归责原则三种表现形式的表述如此复杂，何不就直接认可其为三个归责
9、原则呢？在适用侵权责任归责原则的时候，应当特别注意的是：第一，过错责任原则规定在第6条第1款，它调整的是一般侵权责任，不调整特殊侵权责任。在侵权责任法分则中规定的具体侵权责任中，除了适用过错推定原则和无过错责任原则的那些侵权责任之外，也包括一些一般侵权责任。例如医疗损害责任中的技术损害责任、网络侵权责任等。对于这些已经有明确规定的一般侵权责任，除了要遵守特殊规范之外，应当遵守第6条第1款关于过错责任原则的规定，但由于这些具体规定已经为其提供了请求权的法律基础，因此，不必援引第6条第1款的规定。该条款只为没有具体规范的一般侵权责任提供请求权的法理基础。第二，适用过错推定原则的特殊侵权责任，必须由
10、法律特别规定。在侵权责任法的分则性规定中，已经特别规定为过错推定原则的特殊侵权责任，例如物件损害责任一章规定的都是过错推定责任，饲养动物损害责任中的动物园动物损害责任等，都属于过错推定责任，应当依照第6条第2款的规定确定责任，但在法律适用上不必援引该条款，因为该条款并不提供请求权的法律基础。第三，适用无过错责任原则的特殊侵权责任，也必须由法律特别规定。侵权责任法特别规定为无过错责任的特殊侵权责任，一是产品责任，二是环境污染责任，三是高度危险责任，四是大部分饲养动物损害责任，以及侵权特别法规定的工伤事故责任。其他的都不适用无过错责任原则。应当注意的是，适用无过错责任原则，在法律适用上，应当直接援
11、引特别规定即可，不援引第7条规定，因为第7条也不提供侵权请求权的法律基础。还应注意的是，侵权责任法第77条明确规定，承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定，因此要处理好限额赔偿和全部赔偿的关系。可以概括出来的规则是：在三个归责原则上，只有过错责任原则即侵权责任法第6条第1款规定，是确定一般侵权责任构成要件的规范，是一般侵权责任请求权的法律基础，因此，确定一般侵权责任，除非分则性规定有特别规定者，均须引用该条款确定侵权责任。而过错推定原则即侵权责任法第6条第2款规定和无过错责任原则即第7条规定，并不提供侵权请求权的法律基础，而只是指引性的、概括性的条文，具体指向分则中，以及其他侵权特别
12、法中，明确规定适用过错推定原则或者无过错责任原则的侵权责任法规范，这些具体的法律规范，才规定该种特殊侵权责任的责任构成，提供侵权请求权的法律基础。因此，判决适用过错推定原则和无过错责任原则的侵权案件，不必援引第6条第2款或者第7条规定。特别法规定的特殊侵权责任，除了分则的特别规定之外，适用过错推定原则的特别法规定，例如道路交通安全法第76条；适用无过错责任原则的特别法规定，例如劳动法、工伤保险条例以及最高人民法院的相关司法解释。五、侵权责任法规定侵权责任形态非常丰富规则各有不同侵权责任形态，是指侵权法律关系当事人承担侵权责任的不同表现形式，即侵权责任由侵权法律关系中的不同当事人按照侵权责任承担
13、的基本规则承担责任的基本形式。侵权责任形态是经过法律所确认的、合乎法律规定的侵权责任基本形式，不是随意的、任意的形式。同时，它也是承担侵权责任的基本形式，而不是具体的责任方式。它只规定当事人自己承担还是他人承担，是连带承担还是按份承担等，至于由当事人具体承担什么样的责任，承担责任的程度是什么，侵权责任形态都不关心。这些都是侵权责任方式和侵权责任具体内容所解决的问题。侵权责任法尽管只在第13条和第14条对连带责任作出了一般性规则的规定，没有对其他所有的侵权责任形态作出一般性规定，但是确实规定了大量的侵权责任形态规则。例如，关于过失相抵、公平责任的规定，体现了当事人分担责任的侵权责任形态；监护人责
14、任、用人者责任、网络侵权责任、学校伤害事故责任、医疗事故责任等，规定的是对人的替代责任形态；饲养动物损害责任、物件损害责任等，是对物的替代责任形态；产品责任、环境污染责任中的第三人责任、饲养动物损害责任的第三人责任等，是不真正连带责任形态；违反安全保障义务中的第三人责任、学校伤害事故的第三人责任，规定的是相应的补充责任形态，等等。归纳起来，侵权责任法总共规定了十种侵权责任形态，具体的侵权责任形态和条文如下：1.自己责任自己责任是最基本的侵权责任形态，是一般侵权行为的责任形态，即法国民法典第1382条规定的责任形态。侵权责任法第6条第1款规定的是一般侵权行为自己责任的基本规则，第36条第1款和第
15、37条第1款是特别规定。2.对人的替代责任对人的替代责任是侵权替代责任中的主要类型，侵权责任法明确规定的典型的对人的替代责任有以下六种：（1）第32条前段规定监护人责任；（2）第34条第1款规定用人单位责任；（3）第34条第2款前段规定劳务派遣责任；（4）第35条规定规定个人劳务责任；（5）第54条规定医疗损害责任；（6）第57条规定医疗技术损害责任。3.连带责任一是连带责任一般规则的规定。第13条规定的是连带责任的对外关系，第14条规定的是连带责任的对内关系。二是规定适用连带责任的侵权责任。通常认为，适用连带责任的就是共同侵权责任，但并非如此。侵权责任法规定了以下九种情形适用连带责任：（1）第8条规定的共同侵权行为；（2）第9条规定的教唆人、帮助人的责任；（3）第10条规定共同危险行为；（4）第11条规定的叠加的共同侵权行为；（5）第36条第2款规定经提示未采取必要措施的连带责任；（6）第36条第3款规定网络服务提供者知道而未采取必要措施的连带责任。（7）第51条规定非法买卖机动车的连带责任；（8）第74条规定的遗失、抛弃高度危险物造成他人损害所有人有过错的与管理人承担连带责任；（9）第75条规定的非法占有高度危险物，所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的与非法占有人承担连带责任；4.按份责任
