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1、第四章建设工程合同 第一节合同概述合同 又称契约 广义泛指发生一定权利义务关系的协议 狭义是平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 一 合同的分类1 依据 合同法 将合同分为15类 买卖合同 赠与合同 借款合同 租赁合同 融资租赁 承揽合同 建设工程合同 运输合同 技术合同 保管合同 仓储合同 委托合同 行纪合同 供用电 水 气 热力合同 2 依据其他分类分为 计划合同与非计划合同 双务合同与单务合同 诺成合同与实践合同 主合同与从合同 有偿合同与无偿合同 要式合同与不要式合同等 居间合同 二 合同形式的原则 合同法 颁布前 我国对合同的形式一直采取要式原则
2、 而 合同法 对合同的形式采取了不要式原则 只有法律 法规有规定和当事人有约定采用书面形式的情况下 合同才必须采用书面形式订立 如建设工程合同 采用不要式原则的理由 1 合同本质对合同形式不作要求 2 市场经济要求不应对合同形式进行限制 3 国际公约要求不应对合同形式进行限制 4 电子技术对合同形式的影响 三 合同形式欠缺的法律后果1 即使法律 行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同 当事人未采用书面形式 但一方已经履行了主要义务 对方接受的 该合同成立 2 采用书面形式订立合同的 在签字盖章之前 当事人一方已经履行了主要义务 对方接受的 该合同成立 四 合同的内容1 当事人的名称 或者
3、姓名 和住所2 标的必须具体 明确 必须符合国家法律 行政法规的规定 3 数量一定要确切 应当采用法定或当事人共同接受的计量方法和单位 施工合同中的数量主要体现为工程量的大小 4 质量是标的内在品质和外观形态的综合指标 签订合同时 必须明确质量标准 且应当准确具体 5 价款或者报酬 6 履行的期限 地点和方式期限 是指合同当事人履行合同和接受履行合同的时间 地点 是确定交付与验收标的的地点的依据 方式 包括交货方式 实施行为方式 验收方式 付款方式 结算方式 运输方式等 7 违约责任8 解决争议的方法如果当事人希望通过仲裁作为解决争议的最终方式 必须在合同中约定仲裁条款 以上条款仅是和 合同法
4、 规定的合同应具备的一般条款 但这些条款并不是合同成立的必备条件 如建设工程合同除狭义的合同文本外 其数量可能反映在工程量表中 其质量可以反映在当事人约定采用的质量标准中 五 合同的担保1 保证概念 保证是指保证人和债权人约定 当债务人不履行债务时 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 保证的方式 一般保证 是指当事人在保证合同中约定 债务人不能履行债务时 由保证人承担责任的保证 连带责任保证 是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证 2 抵押抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物 用以担保债务履行的担保方式 抵押物债务人或者第三
5、人提供担保的财产为抵押物 由于抵押物是不转移占有的 因此能够成为抵押物的财产必须具备一定的条件 1 抵押人所有的房屋和其他地上定着物2 抵押人所有的机器 交通运输工具和其他财产3 抵押人依法有权处分的国有土地使用权 房屋和其他地上定着物4 抵押人依法有权处置的国有机器 交通运输工具和其他财产5 抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山 荒沟 荒丘 荒滩等荒地的土地使用权6 依法可以抵押的其他财产 抵押的效力抵押担保的范围包括主债权及利息 违约金 损害赔偿金和实现抵押权的费用 当事人也可以约定抵押担保的范围 抵押权的实现债务履行期届满抵押权人未受清偿的 可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖 变卖
6、该抵押物所得的价款受偿协议不成的 抵押权人可以向人民法院提起诉讼 抵押物折价或者拍卖 变卖后 其价款超过债权数额的部分归抵押人所有 不足部分由债务人清偿 3 质押的概念质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有 用以担保债权履行的担保 质权是一种约定的担保物权 以转移占有为特征 质押的分类动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有 将该动产作为债权的担保 能够用作质押的动产没有限制 权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保 可以质押的权利包括 1 汇票 支票 本票 债券 存款单 仓单 提单2 依法可以转让的股份 股票3 依法可以转让的商标专用权 专利权 著作权中的财产权4 依
7、法可以质押的其他权利 4 留置是指债权人按照合同约定占有对方 债务人 的财产 当债务人不能按照合同约定期限履行债务时 债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利 注意 1 留置权以债权人合法占有对方财产为前提 并且债务人的债务已经到了履行期 2 由于留置是一种比较强烈的担保方式 必须依法行使 不能通过合同约定产生留置权 依 担保法 规定 能够留置的财产仅限于动产 且只有因保管合同 运输合同 加工承揽合同发生的债权 债权人才有可能实施留置 5 定金是指当事人双方为了保证债务的履行 约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保 定金的数额由当事人约定 但不得超过主合
8、同标的额的20 定金合同要采用书面形式 并在合同中约定交付定金的期限 定金合同从实际交付定金之日生效 债务人履行债务后 定金应当抵作价款或者收回 定金罚则 给付定金的一方不履行约定的债务的 无权要求返还定金收受定金的一方不履行约定的债务的 应当双倍返还定金 六 保证在建设工程中的应用保证是建设工程进行中最常用的一种担保方式 建设工程中的保证人一般是银行或担保公司 银行出具的保证称为保函 其他人出具的书面保证称为保证书 1 施工投标保证2 施工合同的履约担保3 施工预付款担保 第二节建设工程合同特征及分类建设工程合同 是指在工程建设过程中发包人与承包人依法订立的 明确双方权利义务关系的协议 建设
9、工程合同的特征 合同主体的严格性 合同标的物的特殊性建筑产品具有单件性 固定性 生产的流动性 生产周期长合同履行期限的长期性 计划和程序的严格性 合同形式的特殊要求 合同种类 1 按承发包范围分 建设工程总承包合同 建设工程承包合同 分包合同2 按承包内容分 建设工程勘察合同 建设工程设计合同 建设工程施工合同 建设工程委托监理合同等 3 按合同价款的确定方式 固定价合同 可调价合同 成本加酬金合同 固定价合同 合同总价或单价在工程实施期内 在合同约定的风险范围内不可调整 适用于工程量不大 工期短 技术简单 风险小的项目 可调价合同 合同总价或单价在工程实施期内 可以根据事先双方约定的办法进行
10、调整 适应范围宽 风险能得到合理分摊 成本加酬金合同 是业主向承包单位支付建设工程的实际成本 并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型 承包商风险最小 业主不易控制总价 在实际工作中较少应用 建设工程施工合同的概念 建设工程施工合同简称施工合同 是工程发包人为完成一定的建筑 安装工程的施工任务与承包人签订的合同 由承包人负责完成拟定的工程任务 发包人提供必要的施工条件并支付工程价款 建设工程施工合同的作用 施工合同明确了在施工阶段承包人和发包人的权利义务 施工合同是施工阶段监理的依据 施工合同是保护建设工程施工过程中发包人和承包人权益的依据 施工合同订立应具备的条件 1 初步设计已经批准 2
11、 工程项目已经列入年度建设计划 3 有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料 4 建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实 5 招标工程中标通知书已经下达 施工合同订立应当遵守的原则 遵守国家法律 法规和国家计划的原则 平等 自愿 公平的原则 诚实信用的原则 等价有偿的原则 不损坏社会公众利益和扰乱社会经济秩序的原则 施工合同文本 示范文本 简介 施工合同示范文本 是由 协议书 通用条款 专用条款 三部分组成的 并附有3个附件 一是 承包人承揽工程项目一览表 二是 发包方供应材料设备一览表 三是 房屋建筑工程质量保修书 格式见标准 施工合同文本 示范文本 施工合同文件的组成及解释顺序 施工合同
12、协议书 中标通知书 投标书及其附件 施工合同专用条款 施工合同通用条款 标准 规范及有关技术文件 图纸 工程量清单 工程报价单或预算书双方有关工程的洽商 变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分 二 施工合同双方的一般权利和义务2 1发包方工作2 2承包人工作2 3工程师的产生和职权2 4项目经理的产生和职责 2 1发包方工作 办理土地征用 拆迁补偿 平整施工场地 将施工所需水 电 电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点 开通施工场地与城乡公用道路的通道 以及专用条款约定的施工场地内的主要交通干道 向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线路资料 办理施工许可证及其他施工所需证件 批件 确定
13、水准点与坐标控制点 以书面形式交给承包人 组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底 协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物 构筑物 包括文物保护建筑 古树名木的保护工作 并承担有关费用 发包人应做的其他工作 双方在专用条款内约定 2 2承包人工作 完成施工图设计或与工程配套的设计 向工程师提供年 季 月工程进度计划及相应进度统计报表 提供和维修非夜间施工使用的照明 围栏设施 并负责安全保卫 向发包人提供在施工现场办公和生活的房屋及设施 遵守有关部门对施工场地 环境保护和安全生产等的管理规定 按规定办理有关手续 承包人按专用条款约定负责已完工程的成品保护工作 按专用条款的约定做好施工现场地下
14、管线和邻近建筑物 构筑物 包括文物保护建筑 古树名木的保护工作 保证施工场地清洁符合环境卫生管理的有关规定 承包人应做的其他工作 双方在专用条款内约定 三 工程师的产生和职权1 工程师的产生和易人 1 发包人委托监理 2 发包人派驻代表 3 工程师易人 工程师易人 发包人应至少于易人之前7天以书面形式通知承包人 后任继续履行合向文件约定和前任的权利和义务 不得更改前任作出的书面承诺 2 工程师的职权 工程师委派工程师代表后任继续行使合同 工程师发布指令 通知 工程师应当及时完成自己的职责 工程师做出处理决定 3项目经理1 项目经理的产生项目经理是由承包人单位法定代表人授权的 派驻施工现场的承包
15、人的总负责人 他代表承包人负责工程施工的组织 实施 2 项目经理的职责 1 代表承包人向发包人提出要求和通知 2 组织施工 第4节建设工程施工专业分包合同管理 一建设工程施工专业分包合同的订立 一 施工专业分包合同概述1 施工专业分包合同的特点施工专业分包合同是指承包人将主合同内对发包人承担义务的部分工作交给分包人实施 承包人和分包人约定相互之间权利义务的合同 分包工程既是主合同的一部分 又是承包人与分包人签订合同的标的物 但分包人完成这部分工作的过程中仅对承包人承担责任2 选择分包人的方式 邀请招标或议标3 施工分包合同范本 建设工程施工专业分包合同 借鉴了FIDIC编制的 土木工程施工分包
16、合同条件 合同范本包括协议书 通用条款和专用条款三个组成部分 第4节建设工程施工专业分包合同管理 一建设工程施工专业分包合同的订立 二 分包合同的当事人1 承包人 是指与发包人签订总承包合同的当事人2 分包人 被承包人接受的具有分包该工程施工资质的当事人及合法继承人 分60个系列 三 合同文件1 合同文件的组成 1 协议书2 中标通知书3 分包投标函或报价书4 总包合同 合同工程款除外 5 专用条款6 通用条款7 建设标准图纸8 合同履行过程中双方协商一致的书面文件 2 合同文件解释的顺序 同上3 分包人应充分了解主合同对分包工程规定的义务 第4节建设工程施工专业分包合同管理 一建设工程施工专业分包合同的订立 四 合同价款和工期1 合同价款分包合同的合同价款来源于承包人接受的分包人承诺的投标函或报价书所注明的金额 并在中标函和协议书中进一步明确 2 合同工期与合同价款规定的原则相同 分包合同的合同工期来源于分包人的投标书中承诺的工期 作为判定分包人是否按期履行合同义务的标准 也应在合同协议书内注明 第4节建设工程施工专业分包合同管理 二建设施工专业分包合同的履行管理 一 专业工程施工分
