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1、2018年南京理工大学知识产权学院856法学综合之法理学考研基础五套测试题一、概念题1 法的清理【答案】法的清理指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定的方式，对一国一定范围内所存在的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。法的清理的目的是把现存有关的法加以系统研究、分析、分类和处理。清理的基本仟务有两个，并因此形成两个阶段。一是搞清现存各种法的基本情况，确定哪些可继续适用，哪些需要修改、补充或废止。这是梳理法的阶段，这一阶段不改变原有法的面貌，不是直接的立法活动。二是对可继续适用的，列为现行法; 对需要修改或补充的，提上修改或补充的日程，有些可届时修改或补充的，加以修改或补
2、充再列为现行法; 对需要废止的，加以废止。这是处理法的阶段。 2 法学【答案】法学是指以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。作为一门系统的科学，法学必须对其研究对象进行全方位的研究，即既要对法进行历时性研究一一考察研究法的产生、发展及其规律，又要对法进行共时性研究一一比较研究各种不同的法律制度，分析它们的性质、特点以及相互关系; 既要研究法的内在方面，即法的内部联系和调整机制等，又要研究法的外部方面，即法与其他社会现象的联系、区别及相互作用; 既要研究法律规范、法律体系的内容和结构以及法律关系、法律责任的要素，又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。 3 调整性规则与构成性规则
3、【答案】调整性规范是对己有行为方式进行调整的规范，它的功能在于控制行为。从逻辑上讲，该规范所调整的行为先于规范本身，规范的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。在这个意义上讲，调整性规范占了法律规范的大多数。构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则。从逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。例如，设定某一机构的规则属构成性规则，根据职权法定的原则，某一行政机构的成立有赖于一定规则的存在，否则就不能成立。牛津“日常语言学派”的美国哲学家约翰塞尔，是较早系统提出区分调整性规则（regulative rules ）与构成性规则（constitutive rules ）的学者。他是
4、在分析规则与行为之间关系的时候，发现规则可以被划分为以上两种类型。通过上述分析，塞尔认为构成性规则存在以下两个特性:这种规则能够创造出新的行为类型; 构成性规则经常采用“在情况C 中，X 算作Y”的形式。4 立法与法律解释【答案】（1）立法是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。（2）法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的一个重要前提。（3）二者的关系表现在:立法是制定法律的过程，而法律解释是完善法律的过程;立法和法律解释都是法治的要素，同时立法是法律解释的前提，法律解释是广
5、义的立法。 由于人的能力是有限的，立法不可能是完美的，而且随着社会的发展，制定的法律可能会不适应不断变化的社会需求，因此法律解释显得很有必要。 5 法律现象与法律事实【答案】法的现象是指能够凭经验的、直观的力一式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象一一法本身。法律现象是法学的研究对象，一般认为，凡属与法有关的问题和现象都是法律现象。法律事实，是法律关系的形成、变更和消灭必须具备的直接前提条件，是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。法律事实分为法律事件和法律行为。6 集体人权【答案】集体人权是指由个人所组成的群体或者团体所享有的人权。它是一种作为有机整体
6、的“人民的权利”。关于集体权利是小是人权有很多的争论。它主要包括的具体人权有:自决权。人民或者民族自决权在20世纪的70年代末80年代初逐步被接受为一项国际习惯法规则，被认为是一项重要的人权。环境权。环境权是一种不确定的、尚在争论中的人权。发展权。发展权是最重要的集体权利之一。发展权是一项综合性的权利，是包含了个人权利的综合性权利。和平权和对自然资源和财富的权利等。这项权利到目前还没有得到国际法的普遍承认。 二、简答题7 探究法律推理、法律解释与法律论证之间的关系。【答案】法律推理是逻辑思维方法在法律领域中的运用，是法律方法一个重要的具体体现。法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。法律论证
7、是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性。法律推理、法律解释和法律论证的关系如下:（1）法律解释是法律推理的有机组成部分法律解释通常是在法的实施过程中进行的。从学理上说，它又与法律推理联系密切。在司法活动中，法律推理依赖于法官对法律的解释，法律解释使法律推理的大前提进一步确定，故法律解释水平的高低直接关系到法律推理、法律适用的水平，法律推理是建立在法律条文与具体事实的这种既相关又不完全对应的关系的基础上的。法律解释也就构成法律推理技能和法律方法的有机组成部分。（2）法律推理是法律论证的方法从法律方法的角度看，一个正确和正当的司法决定、法律陈述
8、必须建立在合乎逻辑的证明过程之上，必须有足够的理由，司法决定、法律陈述才是合理的，也才能够说服人。法律论证是为法律决定寻求正当性证明，即由结论到理由。而法律推理是从理由到结论。表面上看，法律推理与法律论证好像是相反的过程，实际上，法律推理是法律论证的思维方法。（3）三者的侧重点各不相同法律推理是法律人将逻辑运用于处理案件过程的思维形式。法律是法律推理的大前提，明确的法律规定才能够推导出确定的答案。在法律规则含义不明确时，法律人不可避免地要解释法律。法律解释毕竟不同于法律本身，研究和分析法律人在解释法律的过程中如何做到不滥用解释的权力，正确解释法律，这是法律解释必须面对的问题。法律论证与法律推理
9、侧重点不同，是同一个思维过程的两个不同侧面。法律推理需要研究的是法律人如何运用形式逻辑以保证关于法律问题的分歧和争议能得到正确处理的推导过程。法律论证则是通过语言的形式，主要是书面语言，根据一定的理由对案件处理决定的正确性进行符合形式逻辑的推导和证明。所以，法律推理强调的是结论形成的实际思维过程; 法律论证则是将这个过程用语言的形式予以证明并合乎逻辑地充分反映出来，以达到说服人的目的。所以，法律论证重在证明结论的正确性。 8 什么是法律关系的主体?【答案】（1）法律关系的主体的定义法律关系的主体，一般指法律关系的当事人，有时也指法律关系的参与人。当事人一般可分为两类:a. 法律关系的直接关系人
10、;b. 诉讼当事人，即司法诉讼中的原告和被告，上诉人与被上诉人等。法律关系的参与人一般指直接关系人以外的、与特定法律关系有某种关系的人。（2）在我国，法律关系的主体通常指:公民（自然人）; 法人; 非法人组织; 国家。公民作为民事法律关系卞体，应具有民事权利能力和行为能力的条件。民事权利能力是指公民从出生起到死亡时止依法享有民事权利、承担民事义务的能力。公民的民事权利一律平等。法人与公民（自然人）是整个法律关系的两大主体，他们都具有享有权利（或拥有权力）和承担义务的能力和资格。国外法律一般将法人分为财团法人与社团法人，我国民法通则将法人分为企业法人与机关、事业单位和社会团体法人两大类。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。这些能力从法人成立时产生，到法人终止时消灭。除公民和法人外，非法人组织也是法律关系的一个主体。一、概念题考研试题
