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1、2017年东北大学文法学院613法理学考研仿真模拟题一、概念题1 制定法与判例法【答案】（1）制定法又称议会法令，是指国家立法机关按照立法程序，用条文形式定下来，并经公布实施的法律和法规。（2）判例法是指可作为先例据以裁决的法院判决。确认判例法的国家，有“法官造法”之说，这是英美法系国家的特点。判例法的根本原则是所谓“遵循先例”，其含义是指某一判决所依据的法律原则，不仅适用于该案，而且作为?种先例适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件。因此，法院审级越高，其案例的影响就越大。（3）制定法和判例法的关系:从数量上看，大量的法令规则都包含在不计其数的判例之中，制定法在整个法律
2、体系中所占的比例不如判例法。从效力上看，制定法又高于判例法。制定法可以推翻、修改或补充判例法，并且可以对某一领域的判例法进行整理和编纂，从而将其吸纳为制定法。从社会改革和法律改革的角度看，制定法所起的作用更大一些，因为判例法的遵循先例原则使其很难快速改变以满足社会变革的需求。然而，制定法又不能脱离判例法而存在，不仅许多制定法的内容需要由判例法加以补充完整，而且其解释也必须借助十相应判决的制定。 2 任意性规则【答案】根据法律调整是否允许当事人进行自主调整，即按照自己的意愿自行设定权利和义务，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。任意性规则是指在规定主体权利义务的同时，也允许当事人在法律许可
3、的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规则规定的规则。任意性规则是指在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。任意性规则在民商法、婚姻法等部门法中较为常见。例如在买卖合同关系中，合同当事人可以自行商定产品的质量标准，如果他们没有约定，当发生纠纷时，则依产品质量检验法等有关法律规定的质量标准处理。在权利性规则中，也有一些属于仟意性规则。其内容主要是国家赋予人们某种意志表达力更强的权利或自由，或者说法律规则一般只对人们的权利（可以做什么或不做什么）作原则性的规定，当事人个人自行确定或选择自己权利和自
4、由的内容和方式。 3 行为能力【答案】行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映。确定公民有无行为能力，标准有两条:能否认识自己行为的性质、意义和后果; 能否控制自己的行为并对自己的行为负责。世界各国的法律，一般根据行为能力的不同把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。4 形式正义【答案】形式正义又称程序正义、诉讼正义，即严格按照法律规定办事，它着眼于形式和手段的正义性。从正义与主体利益的关系，正义可分为实体正义与形式正义。形式正义是怎样实施道德和法律原则和规则以及当这些原则和规则被违反的时候如何加
5、以处置的问题。在法律范围内，形式正义则是法律执行和适用中的正义。 5 法律渊源与法律形式【答案】法的效力渊源，又称法的形式渊源或直接渊源，专指具有法律效力的表现形式。（1）法的渊源简称“法源”。关于法的渊源的解释主要有两种不一致的说法:即“立法中心主义说”和“司法中心主义说”。前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料，主张把“法的渊源”与“法的形式”分开。后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。（2）法的形式是指法的具体的外部表现形态。它所指称的主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以一定形式存在的己然的
6、法。法的形式可分为成文法和不成文法两大类别，它们各自又包括若干具体的形式。法的形式有重要价值。形式意义上的法的渊源只是法律形式之一，而法律形式外延则更为宽泛。 6 法律规范与规范性法律文件【答案】（1）法律规范又称法律，是规定权利义务的，但是比法律规则要抽象。规范性法律文件是表现法的内容的形式或者载体，它是普遍、多次和反复适用的法律文件，即通常所谓的法律，有宪法、法律、法规和规章等渊源形式。（2）法律规范和规范性法律文件都强调规范性，即规范性调整是二者的核心思想。在成文法国家，法律规范都是通过规范性法律文件表现出来的，规范性法律文件表现的肯定是法律规范。并且，二者都有普遍性、反复适用的意思。（
7、3）二者的区别主要有:表现不同。法律规范要么表现为社会规范性法律文件，要么表现为经典型案例，要么表现为法治思想。规范性法律文件都是表现为具体的法律文件。即规范性法律文件是法律规范的表现载体，法律规范是规范性法律文件的内容。强调的内容不同。法律规范强调的是法律的规范性调整，而规范性法律文件强调的是具体的法律规定。法律规范是相对于非规范而言的，强调用法律调整社会关系的过程，规范性法律文件强调针对这种行为法律是这样规定的。表达的概念不同。法律规范是法律的概念范畴，而规范性法律文件是法律的实体范畴。即法律规范表达法律的概念、思想等，处于应然层面，规范性法律文件表达法律文件是什么，处于实然层面。 7 立
8、法与法律解释【答案】（1）立法是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。（2）法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的一个重要前提。（3）二者的关系表现在:立法是制定法律的过程，而法律解释是完善法律的过程;立法和法律解释都是法治的要素，同时立法是法律解释的前提，法律解释是广义的立法。 由于人的能力是有限的，立法不可能是完美的，而且随着社会的发展，制定的法律可能会不适应不断变化的社会需求，因此法律解释显得很有必要。 8 理论法学与应用法学【答案】从认识论的角度，可将法学划分为理论法
9、学和应用法学。理论法学，是指综合研究法的基本概念、原理和规律等的法学。应用法学，是指主要研究国内法和国际法的结构和内容以及它们的制定、解释和适用的法学。通常所说的“边缘法学”，一般是横跨两个学科或由两个学科整合而成的，如法律社会学、法律经济学等。它们有的侧重理论研究，有的侧重解决法律实践问题，分别属于理论法学和应用法学。（1）二者的联系理论法学与应用法学是法学学科两大组成部分，二位一体。从静态意义讲，二者作为法学学科组成部门有机结合构成法学体系，共同服务于法学发展。从动态意义上讲，法学发展的过程是由理论法学到部门法学的进程，即将部门法理运用到应用法制度。遵循着由抽象到具体，由理论到运用的进程。
10、这是法学发展的必然导向，而二者是其发展过程中的自然分工。法理学与部门法之间“有一层前者向后者提供产品或服务，后者向前者供应原料的关系”。（2）二者的相互作用理论法学为应用法学提供理论渊源、理论指导、体系范式。理论法学主要指法学理论，其由本体论、价值论、社会论、法治论、方法论等组成的科学体系。其中法的本体、法的价值为应用法学提供理论渊源与方向指引。应用法学则对理论法学的作用在于应用法理、提供研究素材、发现疑难问题。刑法、民法、经济法、诉讼法等应用法学部门为理论法学研究与发展提供了实践性素材。应用法学发展一方面拓展了理论法学的研究视野，另一方面在应用法学研究与实践中必然遭遇疑难问题。 9 特别法【答案】根据法的适用范围为标准将法分成一般法与特别法。一般法指对一般主体、一般事一、概念题
