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1、2016年郑州大学法学院国际私法考研复试题库一、概念题1 合意裁决【答案】合意裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一，指仲裁庭根据双方当事人达成的和解协议或者仲裁调解协议作出的裁决。国际商事仲裁的当事人可以在仲裁过程中就其争议达成和解协议，如果当事人需要，可以要求仲裁庭以裁决形式确认和解协议，该类裁决就是合意裁决。合意裁决与终局裁决一样具有强制执行力。 2 直接适用的法【答案】直接适用法就是指国家为保障政治、经济和社会的重大利益而制定的，无需经过冲突规范的指引，可径直适用于国际民商事法律关系的强行性规范。这种强行性规范本身在法律发展史上早己有之，已经成为世界各国法律体系中的一个组成部分。直接适用法在
2、一定意义上的确起到了预防法律冲突的作用。 3 非当地化【答案】“非当地化”理论是20世纪60年代以后在国际商事仲裁实践中兴起的一种国际商事仲裁程序法适用的理论，主张仲裁应该摆脱仲裁地法的控制，甚至主张应该摆脱任何特定国家的法律控制，实现仲裁完全自治。“非当地化”理论是从国家主权豁免理论中发展起来的，最初只适用于以国家为一力一当事人的国际商事仲裁，后来则发展到国际商事仲裁的所有领域。这一理论虽未得到各国司法实践的普遍认可，但它己在法国和瑞士等国家的和仲裁立法中得以确认。4 仲裁条款自治说【答案】仲裁条款自治说是有关仲裁条款效力的现代观点，指尽管仲裁条款是依附于主合同的一个条款，但由于其本身所具有
3、的特殊性，仍然可以与主合同的其他条款相分离而独立存在。即仲裁条款与它所从属的主合同是两个相互独立的合同，主合同不存在、无效或被撤销，不影响仲裁条款的效力，仲裁庭依然可以依照仲裁条款取得并行使仲裁管辖权，在仲裁条款所确定的仲裁事项范围内，对当事人之间的商事争议做出仲裁裁决。换言之，仲裁庭裁定当事人之间争议的权力来源于仲裁条款本身，而小是含有仲裁条款的合同。 5 临时仲裁【答案】临时仲裁又称特别仲裁，是国际商事仲裁依仲裁机构的组织形式为标准划分的一种仲裁类别，指依据当事人之间的仲裁协议，在争议发生以后，由双方当事人各自推选仲裁员临时组成仲裁庭，负责审理当事人之间的有关争议。在临时仲裁中，仲裁员自己
4、既是仲裁管理人又是秘书，开庭时间和地点都由自己确定，并由自己同当事人保持联系。仲裁庭的仲裁员来自各行业的专业人士，待处理完争议后，仲裁庭即告解散。因此，临时仲裁具有灵活、费用低、速度快、程序简便的优点。 6 平行管辖【答案】平行管辖又称任意管辖或选择管辖，是指国家在主张对某些种类的涉外民事案件具有管辖权的同时，并不否认外国法院对此类案件的管辖权。平行管辖多适用于与国家和社会的重大政治利益关系不大，但连结因素又复杂多样的有关合同及财产纠纷的案件。原告可以选择在合同签订地、合同履行地、合同争议标的物所在地、被告住所地或营业所所在地、被告财产所在地等众多连结因素所在地法院之一提起诉讼。在平行管辖中，
5、内国只是一般地规定行使国际民事管辖权的连结因素，而且连结因素往往在两个以上，其中既有在内国的，也有在外国的，可由原告选择其一向内国或向外国法院起诉。 7 法律关系本座说【答案】法律关系本座说是19世纪中叶德国著名国际私法学者萨维尼提出的国际私法学说，他在总结德国国际私法理论成果的基础上，在1849年出版的现代罗马法体系一书中，系统论述了该国际私法理论。他认为，每一种法律关系，按其性质，都和某一特定的法律制度相联系，归属于该“法域”，即法律关系具有确定的“本座”。冲突法的任务正在于按照具有普遍意义的标准，具体地确定法律关系的本座及应适用的法律。依照上述原则，萨维尼认为内、外国法是平等的，绝对适用
6、内国的强行法是例外，并提出了一系列具有连结点（因素）意义的法律关系“本座”，如人的身份地位问题，以其住所地为“本座”等。根据法律关系本座说，一国在一定的条件下适用外国法，完全是由法律关系本身的性质决定的。 8 连结点【答案】连结点（Connecting factor）又称连结因素，是冲突规范的“系属”中一个非常重要的组成部分，是把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志，是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的根据。其法律意义表现在两个方面:从形式上看，连结点是把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带和桥梁（媒介）; 从实质上看，连结点又反映了该法律
7、关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系，表明某种法律关系应受一定国家法律的支配。国际私法上比较常见的连结点有:国籍、住所或惯常居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、当事人的合意选择、与案件或民事关系有最密切联系的国家（或地区）等。 二、论述题9 分别评述国际商事仲裁条款中的自治理论和仲裁协议的法律效力。【答案】（1）仲裁条款自治理论认为如仲裁条款包含在合同之中，即使合同无效，仲裁条款并不当然无效，有关当事人仍可据以向仲裁机关申请仲裁。法院不得以仲裁条款随合同己一并无效而拒绝受理有关该合同的诉讼，同样，仲裁机关也不得以合同无效，仲裁条款也随之无效而拒绝仲裁申请。仲裁条款的自治
8、理论如今己被大多数国家所确定。（2）仲裁条款独立性的合理性在于:仲栽条款与合同是两个不同的协议，一个是主合同，它规定了当事人在实体方面的权利与义务:另一个是次合同，即仲裁协议，它规定了如果当事人在实体方面的权利与义务不能如约实现时的救济措施，即以仲裁的方式解决当事人之间的争议，保护当事人的合法权利。次合同的实施是以主合同中的权利义务不能实施或不能完全实施为前提的。仲裁条款独立于合同的效力。即合同的有效与否不影响仲裁条款的效力。因为构成仲裁协议有效的条件与主合同不同，它可能因为仲裁条款的内容、形式不符合仲裁机构所在地国家的仲裁法或该机构的仲裁规则而无效。仲裁条款无效并不影响当事人在合同中实体方面
9、的权利与义务的实现。仲裁条款独立于合同中的其他条款，即合同中的仟何其他条款均可以与仲裁条款分开，它们存在与否和是否有效，都不影响仲裁条款对当事人的约束力。因为合同的其他条款都可以通过当事人的协议而变更、终止，而仲裁条款一经成立，即不可撤销。（3）仲裁协议之所以有法律效力，最根本的依据就是有关的国内立法或缔结的国际条约赋子了仲裁协议以法律效力。对当事人的效力。仲裁协议一经成立即对当事人直接产生效力，当事人因此失去了就仲裁协议约定的事项向法院提起诉讼的权利。双方当事人必须受仲裁协议拘束，任何一方不得将仲裁协议约定的争议事项向法院起诉，并不得擅自变更、撤销已成立的、有效的仲裁协议。如果一方当事人违反
10、协议向法院起诉，另一方当事人可以提出管辖权抗辨，要求受案法院终止诉讼程序，将案件发回仲裁机构审理。对仲裁机构的法律效力。有效的仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理争议案件的依据。当事人之间无仲裁协议或仲裁协议无效，则不得将争议提交仲裁，仲裁机构也无权受理此案。任何一方当事人都可以基于不存在有效的仲裁协议而对仲裁机构的管辖权提出抗辩。仲裁协议对仲裁机构的法律效力还表现在仲裁机构的受案范围受仲裁协议的严格限制。对法院的法律效力。仲裁协议必须能够依法承认和执行，否则仲裁协议只是无法律约束力的意向书。如果当事人一方不依据仲裁协议作出约定，拒不参加仲裁而向法院提起诉讼，如不能强制当事人履行以仲裁方式解决争议的义务，所订立的仲裁协议如同虚设。仲裁协议可以排除法院对仲裁协议约定争议事项的管辖权。法院受理当事人订有仲裁协议的争议，另一方当事人提出请求时，法院应立即终止诉讼程序。仲裁裁决具有执行力。一项有效的仲裁协议是强制执行仲裁裁决的依据。有关国际条约和国内立法均规定，如果一方当事人拒不履行仲裁裁决，另一方当事人可向有关国家的法院提供有效的仲裁协议和裁决书，申请强制执行裁决。 10试论海牙国际私法会议协议选择法院公约。【答案】1992年，经美国提议，海牙国际私法会议决议将管辖权公约的起草列入工作议程，一、概念题
