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1、违法金若干基本法律问题研究桂菊平 中南财经政法大学副教授上传时间:2003-6-27 当前，融现行三个合同法及其实施条例为一体的统一合同法草案正处在修改完善阶段，其中面临许多有待进一步研究探讨的问题。违约金作为一种传统的制度，不仅关系到合同担保制度和合同责任制度的立法体系，而且关系到与其他违约责任方式的相互关系，而后者正是我国统一合同法草案修改中所面临的重大课题之一。统一合同法草案关于违约金之部分（仅有两个条文），虽不乏值得肯定的地方，但仍不免简陋。为配合统一合同法草案的修改完善，笔者认为在违约金领域至少有下列问题值得研究。 一、违约金的职能 违约金是合同的担保方式还是违约的责任方式抑或两种职
2、能兼具，理论界历来有对立的三种观点：一种认为违约金只是一种责任方式（责任说），另一种认为它是担保方式（担保说），第三种认为它既是担保方式，又是违约责任方式（折衷说）。现在持第三种看法的人越来越多。其实这三种观点只是第一种和第二种观点之争。因为现在没有人认为违约金是一种纯粹的担保方式，将其认为是纯粹的担保方式与违约金在各国的运用是不相符的。第一种观点认为违约金与传统民法中的担保方式存在着性质的差别，它不能保证债权最终能得到清偿，而只有在债务人有清偿能力的情况下，才能起到担保的作用，因而它不属于债的担保。第三种观点现得到了较多人的支持，并且其所阐述的理由或所持依据较以前充分，对第一种观点的反驳亦更
3、为有力。其具体的理由主要有三点：第一，违约金具有从属性。违约金与违约金的支付不同，前者一般依违约金约款产生，是从属于合同债务的从债，后者仅是债的标的。正是依违约金约款产生的违约金债务是合同的从债务，违约金才发挥其担保作用。因为保证、定金、抵押、质押等传统民法的担保方式也正是为主债实现而设立的从债，因而才具有担保性。第二，违约金的设立可以使当事人预知不履行的后果。在合同订立以后，当事人对违约可能造成的损失及承担责任的范围，均能事先了解，而当事人为避免承担支付违约金责任，就必须正确履行合同。正是从这个意义上，违约金可以督促当事人严格履行合同，确保债权的实现。此点也是违约金与传统担保方式相同之处。第
4、三，第一种观点以违约金债务人丧失清偿能力后的实际结果来否定违约金具有担保属性理由不充分。担保不是保险，它只能在一定程度上起到维护债权人利益的作用，（注：参见王利明：违约责任论，中国政法大学出版社1996年版，第473475页；叶林：违约责任及其比较研究，中国人民大学出版社1997年版，第316319页。）即使传统民法中的担保方式也不能保证债务人到期履行债务。笔者认为责任说与折衷说意见相左源于两派对于担保的本质的认识或理解不同。按折衷说，担保是“促使债务履行的法律手段”，这种法律手段效力的强弱，对最终实现债权的保障作用有多大应不是担保的实质，不是判断某法律手段是否为担保的标准。责任说也从折衷说的
5、第二个理由的角度赞成违约金有一定的担保性，但因其担保力不够而最终反对其具担保属性。依此，可以说责任说的“担保”实则有另一层含义，即它不仅应有督促债务人履行债务的性质，而且应有保障债权实现的性质。本文赞成责任说的观点，即债的担保必须增强债的效力或债的保障，除债的效力外（包括违约责任，因违约责任也是债的效力的一种表现）或者在违约责任外，另为债权实现提供了途径。理由是：第一，此正是传统债的担保方式（保证、定金、抵押、质押）的共性，也是它们有别于违约的民事责任和违约金之处。第二，只有这样才能保证法律体系和谐。如果将担保仅停留在“督促债务人履行债务”上来认识，无疑民事责任也是债的担保，这样就使民事责任与
6、债的担保没有区别，使得在民事责任之外创立“债的担保”概念失去其存在的必要性。如果基于民事责任是法定担保而保证、抵押等传统担保方式是约定担保而使“债的担保”概念仍有存在必要的话，那么为了使债的担保体系完整、统一，也必会将违约的民事责任纳入债的担保体系中，从而造成作为债的效力一个组成部分的违约民事责任，人为地与债的效力体系分离，破坏债的效力体系的完整；如果将违约的民事责任在债的担保和债的效力两个制度体系中均加以规定，则会造成立法内容上的重复。为避免此弊，笔者认为“督促债务人履行债务”应是债的担保与民事责任的共性而非债的担保的本质。在存在民事责任概念的条件下，应当将债的担保作狭义理解，意在它增加了债
7、权实现的可能性或机会，为债权实现在民事责任之外另辞了途径，因而它不应有“担保即保险”之嫌。基于上述，违约金仅为一种民事责任方式，不具担保职能。在立法上应坚持将违约金在民事责任方式中加以规定，而不应将其纳入担保方式中。“如果一定说违约金具有担保作用，那么也没有超出其他合同责任方式所具有的担保作用的限度。”（注：周林彬：比较合同法，兰州大学出版社1989年版，第242243页。） 对违约金职能的探讨不仅关系到立法体系，而且关系到违约金的适用条件及司法机关在何种程度上调整违约金数额，违约金与强制实行履行的关系等。（注：参见叶林：违约责任及其比较研究，中国人民大学出版社1997年版，第316页。） 如
8、果认为违约金是担保形式或具有担保属性，势必导致：(1)只要有违约出现就应当支付违约金，而不论违约人主观上是否有过错。因为担保之债一般是以主债务人违约为生效要件，而不考虑主债务人违约时的主观状态。这是担保从债的职能使然。(2)违约金也必然是惩罚性的或认可惩罚性的违约金。因为当对担保采狭义理解时，只有惩罚性的违约金才具有增强债的效力的作用而可谓有担保属性；赔偿性违约金只是法定违约民事责任的再现或重复，不具有担保属性。 如果认为违约金是民事责任形式，则：(1)违约金的适用不仅须有违约出现，且须违约人主观上有过错。这是民事责任的谴责性、否定性使然。(2)违约金应为赔偿性的。考虑到违约金的预定性（由当事
9、人事先约定而产生），不应要求违约金数额与实际损失一致，只要违约金确是对违约造成损失的预先估算，且其数额与违约的实际损失相当，基于意思自治原则就应当维持其效力，法官就不应当干预，否则就会使违约金这种责任方式不需具体计算损失数额及举证的优点丧失。只有当实际没有损害发生而违约金数额又较大，或者违约金数额与实际损失不相当（明显过高或过低），冲击了民法的公平原则时，法官才能以维护公平为理由对违约金数额加以干预。对前者可采用英、美的象征性赔偿，判处只给予象征性的违约金；对后者通过减增违约金以使违约金的支付与实际损失相当，维持违约金的赔偿性。 二、违约金的性质 违约金的性质是指违约金是惩罚性的还是赔偿性的。
10、此问题与违约金的职能密切相关。 1.当赋予违约金担保职能时，则应当承认违约金的惩罚性 何为惩罚性违约金？按我国的立法及大多数学者的认识，惩罚性违约金非为一种独立的违约金类型，违约金只是表现出兼具赔偿性和惩罚性双重性质而已。一种违约金是否具有惩罚性，是将该违约金与违约造成的实际损失相比较，看它在消除债务不履行后果方面所起的具体作用而进行判断的：当违约后没有实际损失或者实际损失低于约定的违约金数额时，由于违约金约款之适用不以实际损失之发生为条件，法官也没有变更与实际损失不一致的违约金数额的义务（在法国至今仍如此），因而违约金就表现出了惩罚性，此时的违约金就兼具赔偿和惩罚双重功能；反之，当违约金数额
11、低于违约后的实际损失时，该违约金就仅具有赔偿性。这种对于惩罚性违约金的理解，实则是不正确的。当违约金是当事人对一方违约后可能造成的损失的一种预先估算时，难免发生与违约后的实际损失不一致、甚至不相当的情形。因为订约时的情况不可能与违约时的情况完全一致。因而判断一违约金是否为惩罚性，只能以当事人订立违约金约款的主观意图为判断标准。详言之，在具体判断上有两个标准：(1)如果当事人约定违约发生后除违约方须支付约定的违约金外，还须赔偿损失或继续履行原债务的，则该违约金无疑为惩罚性违约金。（注：参见钱国成：违约金与违约定金，台湾法令月刊第42卷第10期，第6页；王利明：违约责任论，中国政法大学出版社199
12、6年版，第476477页。）大陆法系国家，如德国、法国等及前东欧社会主义国家的惩罚性违约金即是如此。(2)借鉴英美法对于违约金是清偿性还是惩罚性的判断标准。英美法规定，如果合同中所规定的违约金是合同双方对违约可能造成损失的一种诚实的估价或真正的预测，那么这种违约金就属于清偿性赔偿或议定赔偿(liquidated damages)；而惩罚性赔偿或罚款（punitive damages或penalty）是为阻吓一方违约、保证合同履行而设定的，一俟违约即须交付的过量金额。据此，当事人订立违约金的目的决定了违约金的性质。 正是由于惩罚性违约金额外地增加了债务人的经济负担，使债的效力更为突出，从而迫使债
13、务人履行债务。那种认为违约金的适用不需有实际损失，违约金都具有督促债务人履行债务的作用，都具有担保属性的观点是值得商榷的。笔者认为在当今各国均对违约金数额予以司法干预的背景下，除惩罚性违约金外，违约金的适用一般都需有实际损失。同时，赔偿性违约金只是违约的损害赔偿民事责任的翻版，并未增加债务人违约后的经济负担，因而其督促债务人自觉履行债务的作用也是有限的，至多与法定的违约民事责任的督促作用相当。 2.当认为违约金仅为一种民事责任方式时，则只会认可违约金的赔偿性 所谓赔偿性违约金是指损害赔偿额之预定。当违约金具有赔偿性时，又有它是预定的最低赔偿额或是预定赔偿总额之争。此问题关系到违约金与赔偿损失的
14、关系，值得探讨。当将赔偿性违约金作为最低赔偿额时，若实际损失大于该违约金，则应补足两者间的差额，从而引起同时适用赔偿损失之民事责任方式（我国经济合同法第31条、工矿产品购销合同条例第34条、农副产品购销合同条例第13条、德国民法典第340条、1964年苏俄民法典第89条即采此观点）。（注：参见周林彬：比较合同法，兰州大学出版社1989年版，第393页。）当将赔偿性违约金作为预定的损害赔偿总额时（我国台湾地区“民法典”第250条即采此观点），则实际损失若大于违约金，一般不应变更或增加该违约金数额，受害人亦不能另要求超过损失部分的赔偿，相应地不存在同时适用赔偿损失之民事责任方式；当实际损失低于违约
15、金时，则应减少该违约金数额。可见，不论将赔偿性违约金是作最低赔偿额预定还是最高赔偿额预定，都与赔偿金没有区别，仍要详细或具体地计算实际损失，从而失去了违约金原本的优点。因而，对赔偿性违约金不应再去界定它是最低赔偿额还是最高赔偿额，就称之为预定赔偿额即可，这样可避免给它再定性带来的弊端。 那么到底应否承认惩罚性违约金呢？从立法例上看，大陆法系国家和前东欧社会主义国家均认可惩罚性违约金，而英美法系国家则不承认。这其中的原因，一则在于两者对于违约的性质认识不同：大陆法系和社会主义法系国家认为违约是一种不道德的行为，是一种应受谴责或责难的行为，对此当然可实行经济制裁；而英、美国家则不认为违约行为是一种
16、不道德的行为，甚至认为违约是当事人的权利。（注：参见陈学明：惩罚性违约金的比较研究，台湾比较法研究1990年第1期，第2124页。）二则是社会主义国家出于合同对于贯彻国家计划重要性的考虑，大陆法系出于维护合同效力的考虑都强调合同履行中的实际履行原则，因而也更看重惩罚性违约金对于合同履行的保障作用。我国对此问题是如何规定的呢？如前所述，在我国立法中未将惩罚性违约金作为一种独立的违约金形态，违约金主要为赔偿性。但理论界和司法实践部门依据违约金在消除债务不履行的后果中实际所起的作用而认为我国的违约金具有赔偿性、惩罚性双重性质。从学理上言，我国学界存在两种对立的看法。一种观点认为，我国的违约金制度应完全采纳英美法的模式，取消惩罚性违约金，使违约金仅保留补偿性质。其理由有二：(1)惩罚性违约金破坏了民法的平等、等价有偿原则，同时为一方牟取不正当利益提供了条件；(2)惩罚性违约
