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1、PPP模式的法律风险及 实际应用,北京金诚同达律师事务所西安分所 高级合伙人 白静江,基础设施和共用事业特许经营管理办法,第三条 【特许经营定义】本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。,三、PPP与BT、BOT的内容及区别,基础设施和公用事业特许经营管理办法 【特许经营者的选择】第十五条 实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和
2、监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。,刺桐大桥BOT项目,“榜样的力量是强大的，但修理榜样的后果也可能是严重的。”这是许多PPP专家对于福建刺桐大桥留下后果表示出的担忧。 关于刺桐大桥解决方案，几年来，在参与经营刺桐大桥的民营资本方和泉州市政府的不断协商中，早前提出过两个要求和一个建议。 据悉，解决方案中的两个要求：一是缩短收费年限，但应给与相应补偿，这是因为当时刺桐大桥收费年限是30年，后来国务院出了收费公路管理条例规定收费年限不能超过25年。按照合同还有13年时间结束，而按照条例还设有8年结束。二是将收费标准按照物价作适当调整。 一个建议是，最好由地方
3、政府提前回购该项目。现在看来回购或许是被采用的解决方案。 上世纪90年代，泉州市只有一座跨越晋江的泉州大桥，因不堪重负，1994年决定再建一座跨江大桥。经过谈判，引入了民营资本泉州名流公司，以BOT的方式投资建设了刺桐大桥。1994年，泉州市政府下发了关于泉州刺桐大桥及其附属工程建设的通知，在当时正式批准了刺桐大桥用BOT模式进行建设运营。1995年1月开工，1996年年底投入运营，特许经营期为30年。,大桥建成后，车辆通行收入在2006年达到顶峰，但在晋江其他大桥修成后，刺桐大桥2013年收入锐减至4000万。 同时，刺桐大桥的经营还面临着政府、政策、法律一系列问题。 首先，2006年泉州市
4、政府要将当时项目公司（SPV）持有的40%股份转让。这意味着刺桐大桥项目后期持续贷款或受到影响，经过协商，福建省交通运输集团有限公司和福建省公路开发总公司接受了市政府转让的30%股份。 此外，2003年福建省批复刺桐大桥收费期限为30年，而2004年国务院颁布收费公路管理条例规定经营性收费公路收费期最长不得超过25年。到目前为止，泉州境内跨越晋江的大桥已经有八座，目前只有刺桐大桥一座收费，其他的都是免费。业内专家认为，这是由于在当时对于未来一江多桥的并存和演变的不确定性没有充分考虑的情况下，缺少排他性的制度安排和利益争端解决机制。,一位PPP业内专家认为，刺桐大桥案例对于研究推动PPP机制创新
5、方面非常具有现实意义。 他认为，现在刺桐大桥的问题既有体制转轨中的问题，也就是政府与市场界限不清，政府可以当裁判又可以当运动员，还有中国经济阶段性发展的不同的特点引发，比如地方政府依靠土地批租收入开展基础设施建设，对于PPP趋于冷淡。另外，就是在法律和契约层面，缺乏关于PPP的法律制度，增加了民营企业的交易成本和运营困难。 国内最大的PPP中介机构大岳咨询总经理金永祥认为，项目在产生之初的不规范，留下许多问题，使得双方在二十时间不停的扯皮，造成内耗，降低效率。,基础设施和公用事业特许经营管理办法,第十九条【收益取得】特许经营协议根据有关法律、行政法规和国家规定，可以约定特许经营者通过向用户收费
6、等方式取得收益。向用户收费不足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口补助，包括政府授予特许经营项目相关的其它开发经营权益。,基础设施和公用事业特许经营管理办法,【政府承诺】第二十一条政府可以在特许经营协议中就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺，但不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。,九、PPP模式案例,九、PPP模式案例,（一）南京长江大桥 项目背景 三桥项目与2003年开始动工，是交通部“十五”重点建设项目，是南京市十一五期间交通基础设施建设的重要一环。 三桥之前，2001年通车的南京长
7、江二桥在一定程度上对长江大桥的车流量起到分流作用，但随着经济的快速发展，二桥和长江大桥均处于超饱和状态。另外，长江二桥偏东，导致从苏南、主城到皖北的过境车辆，挤占长江大桥。南京长江三桥正是在上述路网布局及交通状况背景下立项筹建的。 三桥桥位位于南京长江大桥上游约19公里处的大胜关，全线长约15.6 公里，其中跨江大桥长4.75千米，主跨648 米(当时属于国内第一、世界第三)的双塔双索面钢塔钢箱梁斜拉桥。全线共设四座互通立交，按双向六车道高速公路标准设计，概算总投资30.9 亿元。,九、PPP模式案例,九、PPP模式案例,随着南京区域经济的发展和城市建设步伐的加快，城市交通基础设施项目建设的任
8、务越来越重，仅靠南京市政府财政力量很难实现预期规划，根据政府批复，三桥的概算总投资为30.9亿元，建设工期4年，工程于2003 年初动工建设，南京市交通建设投资控股（集团）有限公司（以下简称“市交通集团”）独家出资4100万元组建了项目公司南京长江第三大桥有限责任公司，负责项目的融资，同时南京市政府还专门成立了南京长江第三大桥指挥部（以下简称“三桥指挥部”），具体负责三桥的建设。除了项目公司的资本金外，三桥建设资金的主要来源渠道为国家开发银行贷款。 自三桥项目公司成立以来，其注册资本未达到国务院关于固定资产投资项目施行资本金制度的通知要求，即“交通基础设施项目资本金比例不得低于投资总额35%”
9、的要求。按照30.9亿的概算，资本金需要10.8亿，缺口巨大。,九、PPP模式案例,PPP合作结构 最终，南京三桥的融资是以增资扩股的形式实现的。在该模式中，市政府授权三桥公司全权负责三桥项目建设阶段的筹融资以及建成后的项目运营，授权三桥指挥部负责三桥的工程建设。整个PPP模式的结构见下图：,九、PPP模式案例,九、PPP模式案例,三桥公司引进亿阳集团、深圳高速、浦口开发总公司等社会股东，增资前后的股权结构如下：,九、PPP模式案例,对于项目合作中最重要的利益共享和风险分担的问题，合作各方规范了交易中以下几个重要条款： 1、市政府、三桥公司、三条指挥部三方关系 第一，三桥项目建设由市政府负责，
10、具体授权三桥指挥部全权负责三桥项目建设的组织、协调与管理，三桥建设使命完成后，三桥指挥部即解散，人员转战其他基础设施项目。 第二，三桥公司全权负责三桥项目建设阶段的筹融资，并按三桥指挥部的用款计划无条件拨付建设资金。,九、PPP模式案例,第三，三桥公司无权干涉三桥指挥部的日常工作，但对三桥项目的工程建设的进展享有知情权，并有权监督建设资金的使用情况。 第四，任何因为可归责于指挥部的事由（如质量、安全、工期责任等）而给三桥公司造成的损害，均由市政府负责向三桥公司赔偿，因超概导致的建设资金增加亦由市政府承担。,九、PPP模式案例,2、特许经营权的收益问题 第一，市政府同意协助三桥公司就特许经营权的
11、核心内容收费权的期限报经省级政府有权部门批准，争取30年收费期。实际执行过程中，收费期限最初定为25年，2009经批准延长到30年，2012年又被削减至25年。 第二，市政府将积极争取各分类车型收费标准以不低于南京长江第二大桥同期的收费标准向省政府申报。 第三，公司在三桥通车后，编制中长期偿债计划，每年在扣除营运成本、偿还到期公司债务并根据偿债计划进行资金预留后，可以按季度预分配所获得的收益。,九、PPP模式案例,3、公司股权转让的问题 第一，在三桥建成交工验收前，公司股东不得转让公司股权，而在三桥建成交工验收之后涉及的其他三方投资者任何的股权转让行为，受让方的资格都要经市政府或其指定的部门认
12、可。 第二，若届时政府有权部门批复的收费年限不足30年，则市交通集团同意应投资方的要求收购其所持有的公司全部股份，但转让要求必须在规定时间内提出，且收购价格须参照投资本金和同期贷款基准利率计算。,九、PPP模式案例,后续经营状况 南京三桥与2005年10月通车运营，然而其经营状况与投资前预期差距较大，车流量远小于预测数字，实际通车后的平均通行量只达到了当初设计量的62%左右，加上财务费用过大，导致三桥公司连年亏损。于是在2009年，其收费年限被批准从25年延长到30年，以尽力保证投资方利益，却引起市民的强烈质疑。 2012年，江苏省政府清理超龄路，又将南京长江三桥的收费年限下调至25年，这一下
13、调，对投资方来说损失巨大。,九、PPP模式案例,（二）北京地铁四号线 该项目全长约28.2km，共24座车站，包括城市交通枢纽、商业密集区、大学校区以及旅游风景区。从该项目的线路规划设计来讲，北京地铁4号线占据了“地利”的先机，因而能保证其在运营期的充足的客流量，为采用PPP融资模式创造了非常好的预期收益条件。,九、PPP模式案例,从2004年开始，作为北京市政府代表的北京市基础设施投资有限公司（BIIC）（以下简称“京投公司”）编制招商文件。2006 年4月，北京京港地铁有限公司（Beijing MTR）（以下简称“京港地铁公司”）与北京市人民政府签订的北京地铁4号线项目特许协议。京投公司根
14、据地铁4号线的初步设计，按照投资建设责任主体，将项目的建设内容划分为A，B两部分，总投资概算为153亿元人民币。A部分主要为土建工程即洞体、车站结构等的投资和建设，投资概算为107亿元，约合总投资的70%。该部分的投资和建设由政府出资的京投公司来负责实施；B部分主要为设备和信号系统及车辆、信号、自动售检票机等采购和施工，投资额约合46亿元，占总投资的30%。该部分的投资和建设由京港地铁公司来负责实施。京港地铁公司注册资本13.8亿元人民币，由京投公司出资2%，北京首都创业集团有限公司（BCG）和香港铁路有限公司（MTR）各出资49%组建而成。京港地铁公司约2/3的资金通过无追索权的银行贷款方式
15、融资。根据所签署的特许协议，京港地铁公司的特许经营期限为30年。在4号线项目竣工验收完毕后的特许经营期内，政府将A部分的使用权租赁给京港地铁公司使用。京港地铁公司将负责4号线的运营管理、全部设施的维护和除去洞体外的资产的更新及站内的商业经营。其间，政府负责制定票价，并行使监督权力。该PPP 项目的合同关系如下图所示：,九、PPP模式案例,九、PPP模式案例,（三）北京地铁十六号线 北京地铁16号线计划总投资约500亿元，由北京市基础设施投资有限公司（京投公司）承担项目规划和建设，京投公司将16号线总投资额按一定比例，分为投资建设（A部分）和运营管理（B部分）。 A部分引入中再资产管理有限公司，
16、投资金额约120亿元股权投资，B部分再次引入北京京港地铁有限公司（京港地铁）作为合作方，计划引入初始投资150亿元。该项目，京投公司仅仅使用32亿元资本金，撬动社会资本270亿元，债务融资约200亿元，缓解京投公司资金压力。中再资产管理公司发行股权投资计划，采取“10年+10年”（投资计划满10年拥有单方面要求京投提前回购的选择权）的投资模式，分别投资为70亿元、50亿元，占16号线项目公司仅80%的股权，目前中再资产已经完成第一轮募资，预计投资收益率7.05%，按年支付。,九、PPP模式案例,九、PPP模式案例,银行理财/基金类/资管产品介入模式分析：以十六号线为例，银行理财/基金类/资管产品主要有三个投资渠道。第一，购买中再资产股权投资计划；第二，购买京港公司的债券类产品（假设京港公司发债）。第三，购买京港公司或者16线项目公司的优先股，或者普通股权投资。第一类产品实质上就是非标产品。根据银监会规定，非标准化债权类投资比例不得高于35%，而且多数商业银行主要购买本单位打包的非标产品，在风控流程方面对于购买其他单位的非标产品尚有
