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1、施工合同纠纷案-代理意见【不得转载】文/王文杰 北京市两高律师事务所合议庭尊敬的法官：感谢法律给上诉人一次上诉的机会。上诉人之所以上诉，是因为上诉人在两个一审阶段受到了不公正待遇，这种不公正待遇导致了一个错误的判决结果，这样一个错误的判决结果一旦生效，就会将上诉人推向灾难的深渊。上诉人本指望在第一次发回重审后的一审阶段原审法院能改正原一审中的错误，但遗憾的是，重审结果与原一审结果完全相同，且错误更加明显。上诉人之所以上诉，是因为一审判决认定主体确实存在重大错误，且侵犯了上诉人的利益，我们绝不是无理缠诉；上诉人之所以上诉，是因为一审判决对互不追讨及索偿协议的效力范围及本案基本事实认定存在严重错误
2、，且侵犯了上诉人的利益，我们绝不是无理缠诉。这是一个劳民伤财的案件，浪费国家大量的司法资源在验证着两个最基本的原则：合同的相对性原则和当事人意思自治原则。一审判决无疑是对这两个基本原则的非法突破和破坏。为了阻止被上诉人（案外人）利用法律程序谋取非法利益的不良目的，让被上诉人早日回到理性的轨道，也为了帮助我的当事人找回对法律的信仰，作为上诉人的代理律师特陈述以下代理意见，望合议庭客观公正的审查并采纳。上诉人坚信：公正可以迟到，但从不缺失。一、被上诉人既不是合同相对方，也不是实际施工人，不具备原告的主体资格，一审法院认定被上诉人主体适格，没有证据支持，也没有法律依据。1、香港万豪大亨有限公司与钱占
3、科的认识经过经朋友介绍，香港万豪大亨有限公司老板与钱占科认识，钱占科自称是北京中经海商贸有限公司项目经理，并出示北京中经海商贸有限公司的营业执照、财务印章、银行账号等信用凭证。认识后先后干过四五个工程，均是北京中经海商贸有限公司与香港万豪大亨有限公司签订的合同，工程结算款均打入北京中经海商贸有限公司在光大银行的账号（光大银行王府井支行083506120100304059879）。2、履约保函等证据都是在纠纷发生之前形成的客观证据，把钱占科的身份记载的很清楚。该保函不是随便填写，也不是可有可无的，是双方在补充合约条文中特别约定的，履约保函是北京中经海商贸有限公司保证自己履行合同的信用凭证和担保，
4、并特别说明钱占科公司授权履约代表。3、签订合同、履行合同、变更合同、信函往来、收取工程款等都是在香港万豪大亨有限公司与北京中经海商贸有限公司之间进行，没有任何交混乱与交叉，权利义务跟相应主体对应的十分有条理，跟钱占科没有直接关系。4、北京中经海商贸有限公司在光大银行的账号（光大银行王府井支行083506120100304059879）。本工程所有款项都是用转账支票形式打入该帐号的。 5、上诉人对被上诉人出示的新证据的质证意见：在（重申）一审程序中，被上诉人又出示四分新证据，欲证明钱占科主体适格，四分新证据分别是：【北京中经海商贸有限公司说明】【曹大壮证言】【香港万豪大亨有限公司诉钱占科名誉权纠
5、纷案的起诉状、应诉通知书】【（2006）朝民初字第77777号民事判决书】上诉人认为，这四份证据均不能推翻【精装工程合约】、【补充合约条文】、【互不追讨及索偿协议】和【履行保函】记载的事实。理由如下：1）【说明】、【曹大壮证言】是北京中经海商贸有限公司单方出具的证明文件，属于合同一方当事人的陈述或主张，且内容相互矛盾。按照“谁主张谁举证”的原则，如果北京中经海商贸有限公司或钱占科认为自己的主张成立，并以此来否定北京中经海商贸有限公司合同主体身份或以此来肯定钱占科合同主体身份的话，必须拿出证据来证明。 北京中经海商贸有限公司法人代表曹大壮说：“根本不认识钱占科，对钱占科使用本公司财务印章并不知情
6、”。财务印章是企业的信用凭证，曹大壮有义务保管好自己公司的财务印章。作为北京中经海商贸有限公司法人代表竟然说不知道谁在使用自己的公章！上诉人认为，这种说法很滑稽，很可笑，难以让人相信。退一步讲，即使曹大壮对钱占科使用本公司财务印章真不知情，那么也应该承担对公章保管不善的责任。盖章行为在上诉人和北京中经海商贸有限公司之间建立了合同关系，产生了权利和义务，对双方利益产生了重大影响。盖章行为取得了上诉人的重大信赖利益。2）【精装工程合约】、【补充合约条文】、【互不追讨及索偿协议】和【履行保函】系恒木（中港）有限公司与北京中经海商贸有限公司双方共同认可的具有法律效力的合同文件。未经双方同意，任何一方不
7、得擅自变更。如果【说明】、【曹大壮证言】被认可，就意味着单方变更了合同主体，结果是北京中经海商贸有限公司享受了合同权利，逃避了合同义务。3）【香港万豪大亨有限公司诉钱占科名誉权纠纷案的民事起诉状、应诉通知书】认可钱占科的主体身份以及【（2006）朝民初字第77777号民事判决书】认定 “钱占科以北京中经海商贸有限公司名义从香港万豪大亨有限公司实际分包北京京广中心公寓楼返装工程”，该认可和认定不符合本案客观事实。该两份证据的认可和认定是当事人和法院的推理和判断，众所周知，推理和判断必须建立在客观事实的基础上。本案的基本事实是【精装工程合约】、【补充合约条文】、【互不追讨及索偿协议】和【履行保函】
8、所记载的内容，【香港万豪大亨有限公司诉钱占科名誉权纠纷案的民事起诉状、应诉通知书】以及【（2006）朝民初字第77777号民事判决书】的认可和认定有悖于本案基本事实，因此不能作为定案的证据。再者，审理香港万豪大亨有限公司诉钱占科名誉权纠纷案的合议庭组成人员与审理钱占科诉香港万豪大亨有限公司合同纠纷案的合议庭组成人员完全相同，两个案件是基于同一合同关系，钱占科诉香港万豪大亨有限公司合同纠纷案二审被发回重审。退一步讲，即使认可钱占科的主体身份，但也绝不能否定北京中经海商贸有限公司的主体身份。4）【精装工程合约】、【补充合约条文】、【互不追讨及索偿协议】和【履行保函】系原始证据或直接证据，【北京中经
9、海商贸有限公司说明】、【曹大壮证言】、【香港万豪大亨有限公司诉钱占科名誉权纠纷案的民事起诉状、应诉通知书】和【（2006）朝民初字第77777号民事判决书】属于间接证据。按照民诉证据规则原始证据或直接证据的效力要大于间接证据。5）【精装工程合约】、【补充合约条文】、【互不追讨及索偿协议】和【履行保函】是在双方没有发生纠纷时自然形成的证据，而【香港万豪大亨有限公司说明】、【曹大壮证言】、【香港万豪大亨有限公司诉钱占科名誉权纠纷案的民事起诉状、应诉通知书】和【（2006）朝民初字第77777号民事判决书】是在纠纷发生后出现的，因此，前者的可信度、客观性、真实性要高于后者。6）钱占科的身份是基于他跟
10、北京中经海商贸有限公司的关系确定的，但【北京中经海商贸有限公司说明】、【曹大壮证言】、【香港万豪大亨有限公司诉钱占科名誉权纠纷案的民事起诉状、应诉通知书】和【（2006）朝民初字第77777号民事判决书】等却证明钱占科与香港万豪大亨有限公司不同的关系，这些不同的关系会导致诉讼主体的不同。7）香港万豪大亨有限公司只认可【精装工程合约】、【补充合约条文】、【互不追讨及索偿协议】和【履行保函】的效力，不管钱占科与北京中经海商贸有限公司之间实际是什么关系，那都是钱占科与北京中经海商贸有限公司之间的事，除【精装工程合约】、【补充合约条文】、【互不追讨及索偿协议】和【履行保函】所记载的法律关系外，他们之间
11、的其他任何法律关系对香港万豪大亨有限公司都不构成约束。 8）一审判决叙明：北京中经海商贸有限公司没有建筑工程的经营范围。隐含的逻辑是：没有建筑工程的经营范围，就不能成为本案合同的主体，北京中经海商贸有限公司没有建筑工程的经营范围，故其不是合同主体。试问，钱占科有建筑工程的经营范围吗？综上所述，钱占科既不是本案合同的相对方，也不是实际施工人，因此，不具备原告主体资格，允许钱占科以原告身份立案并诉讼，没有事实根据，也不符合法律的规定。二、退一万步讲，即使钱占科具备原告主体资格，那么一审判决也存在严重问题：1、北京中经海商贸有限公司的盖章行为影响了合同的重大利益，行为影响在合同内，一审判决却让北京中
12、经海商贸有限公司游离于诉讼之外，其诉讼地位不明不白。一审判决没有对北京中经海商贸有限公司的诉讼身份作出认定，严重违反法定程序。退一万步讲，即使一审法院“原告借用北京中经海商贸有限公司的名义与被告签订合同”的认定是正确的；即使曹大壮不同意参与诉讼，明确表示放弃实体权利，但是，上诉人认为，一审法院可以不追加北京中经海商贸有限公司为共同诉讼人，但不可以剥夺北京中经海商贸有限公司在本案中的诉讼地位。财务印章代表的是一个企业的法人身份，是一个企业的信誉凭证，财务印章不是玩具，盖章行为更不是儿戏。双方刚开始认识的时侯，钱占科就出示该财务印章，来证明北京中经海商贸有限公司的法人身份，上诉人也认可该财务印章代
13、表北京中经海商贸有限公司法人身份，这说明双方在该财务印章所代表的法人身份这一点上有着共同的约定性。事实上，该财务印章也确实是北京中经海商贸有限公司的印章。在合同上盖章的行为是一个严肃的法律事实，并且盖章行为对合同利益产生了重大的实质性的影响，有了盖章的法律行为，对合同的利益产生了影响，在本案中就必须有一个诉讼身份。上诉人姑且按照一审判决的逻辑推理：假设“借用名义”是事实的话，那么被上诉人与北京中经海商贸有限公司应当同为本案共同诉讼人，而且是必要的共同诉讼人，而不应当只把被上诉人列为诉讼人。一审法院只是认定“原告借用北京中经海商贸有限公司的名义”，但并没有说明被上诉人是因为什么原因借用了北京中经
14、海商贸有限公司的名义。但本案的一个基本事实是所有的工程款都是从上诉人银行账号打入北京中经海商贸有限公司的银行账号的。如果 “本案所涉及的施工合同系原告借用北京中经海商贸有限公司的名义与被告签订”的认定是事实的话，那么被上诉人是在借用北京中经海商贸有限公司的银行账号（光大银行王府井支行083506120100304059879）。依据民诉意见第2条的规定，北京中经海商贸有限公司与被上诉人应为共同诉讼人。因为北京中经海商贸有限公司与被上诉人在本案合同中有着同一的法律关系，同一的权利义务，同一的诉讼标的，因此，北京中经海商贸有限公司与被上诉人是必要的共同诉讼人。北京中经海商贸有限公司可以放弃权利，可
15、以不参与诉讼，一审法院也可以依此不追加北京中经海商贸有限公司为诉讼人，但一审法院应该在判决书中说明北北京中经海商贸有限公司的诉讼地位。2、一审认定互不追讨及索偿协议的效力范围有误：1）、一审法院认定互不追讨及索偿协议是针对650万元工程款签订并履行的，这是一审法院创造性的解释。这种认定既没有任何证据支撑，也不符合逻辑。理由如下：（1）、650万工程款是补充合约条文标的额的一部分，双方怎么可能只对部分标的额签订互不追讨及索偿协议呢！2004年3月15日，香港万豪大亨有限公司与北京中经海商贸有限公司签订精装工程合约，约定：工程项目为：北京京广中心公寓楼返装工程（客房、升降机大堂及公共走道），工程价款：包工包料包死总价：人民币6303480.25元；暂定项目：如需拆除及安装全新石膏板假天花，造价最高为人民币200000元整。 2004年4月27日，香港万豪大亨有限公司与北京中经海商贸有限公司根据新的工程变化情况又签订了一份补充合约条文，约定：将客房、升降机大堂及公共走道项目及拆除及安装全新石膏板假天花项目合并总价格为650万元；另外，恒木公司向北京中经海商贸有限公司支付130万元人民币，作为增加项目包干价（包括但不限于附件项目）。（2）、互不追讨及索偿协议是在本案全部工程项目全部完工后，针对工程余款签订的。1）原告起诉状叙明：“双方签订互不追讨及索偿协议时，尚有260848.25元工程
