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1、对外经济贸易大学 硕士学位论文 论限制契约自由原则的适当性 姓名：郭华 申请学位级别：硕士 专业：在职法硕 指导教师：徐海燕 2010-10 I 摘 要 摘 要 契约自由原则是私法意思自治的主要内容和基本表现形式。它起源于古罗马 法，形成于 18、19 世纪。契约自由原则是市场经济发展到一定阶段上的民法上 的产物，西方各国通过工业革命建立起来的市场经济体制为其提供了经济基础， 在资本主义自由竞争时期，契约自由原则得到了空前的发展，资本主义制度的建 立为其提供了政治上的保障，人文主义的哲学思想，自由经济的理论等为其提供 了理论基石。一般来讲，契约自由原则的实质是契约的成立和当事人的意思表示 一致
2、， 契约权利义务只有在当事人的意志成立时， 才具有合理性和法律上的效力。 具体说来，契约自由应当包括以下含义，即是否缔约的自由，与谁缔结契约的自 由，决定契约内容的自由，当事人选择契约形式的自由。但是在契约现代化的过 程中，契约自由原则所赖以生存的经济基础发生了深刻变化，特别是在以资本主 义垄断经济，国家资本主义代替资本主义自由竞争经济的现代市场经济以后，以 契约为纽带的市场交易的涌现，以及社会各阶段经济状况日益两级分化，使得在 新的形势下完全恪守契约自由原则出现阻碍交易的实现，放纵不正当竞争。契约 自由原则受到了前所未有的冲击和挑战，出现了反垄断法、反不正当竞争法等， 还有强制性合同的出现，
3、格式合同的广泛运用，契约自由遭到了质疑。因此，如 何正确评判契约自由限制的适当性，寻找一条实现契约自由与适度限制相结合的 现实路径，已成为我国及至全世界法学者共同探讨的话题。本文拟通过对契约自 由原则限制的几种具体制度阐述及其适当性的评论，期翼找出合理解决此矛盾的 最佳方式。 关键词：关键词：契约自由，契约正义，限制，必要性，适当性 II Abstract Freedom of contract, which has its roots deep in Roman Law system, comprises the main theory of principle of autonomy of
4、 will by the private law since 18-19th century. The industrial revolution created advantaged conditions for the development of freedom of contract principle because of the establishment of marketing economy and capitalist system during this period. Philosophic thinking and liberal economy formed its
5、 theoretical cornerstones. Under this principle, the parties are entitled freedom including concluding a contract or not, negotiating terms of the contract and deciding forms of the contracts. Contractual duties corresponding to the intention of the contractual parties only become reasonable and leg
6、ally effective when the parties reach an agreement on their subjects. However, problems such unfair competition had arisen since capitalistic liberal economy was instead of the state monopoly economy in the new era of absolute freedom of contract. To be up against the complicated environment, anti-m
7、onopoly law and anti-unfair competition law were enacted to maintain the principle. When compulsory contract and format contract appeared and challenged the principle, methods of balancing legal restraint and freedom of contract attracted international attention of legalists. This following essay wi
8、ll discuss on the regulations and principles restricting freedom of contract and try to find the way to some kind of such balance. Key words：freedom of contract, contract justice, restrictions, necessity, appropriateness 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，
9、本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明特此声明 学位论文作者签名：学位论文作者签名： 年年 月月 日日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书
10、本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位
11、论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：学位论文作者签名： 年年 月月 日日 导师签名：导师签名： 年年 月月 日日 1 第 1 章 引 言 第 1 章 引 言 渊源于罗马法的契约自由理念，是近代资本主义契约法律制度的核心。20世 纪后，西方国家从自由竞争阶段发展到混合经济阶段，其治理交易关系的手段也 由绝对自由
12、主义不同程度地向国家主义发生微妙的倾斜，曾经辉煌一时的契约自 由似乎风光不再，甚至出现衰落迹象。契约已不仅仅被理解为当事人之间的合意 或约定，而是被当作内涵丰富的社会交易关系来看待，信赖利益、诚信原则、交 易习惯以及公平原则在法院调整契约关系时发挥了越来越重要的作用，违约责任 范围和信赖利益的保护也远远超出了合意范畴，对格式条款、免责条款的限制愈 发严苛，古典契约法遭到新自然法学、新自由法学、现实主义法学等学派的猛烈 攻击。这些变化导致人们形成了一个普遍判断，即作为契约法之正当性基础的契 约自由及建于其上的契约私权，正遭至国家意志和社会本位价值观的普遍限制。 这些限制是否意味着对契约自由原则的
13、根本否定？本文通过对契约自由原则的 形成、演进、内涵的介绍，结合我国及其他部分国家在各种法律制度上对其的限 制，来探讨契约自由原则在当今社会市场交易中处于何种地位，各国对其进行的 限制的适当性，以谋求契约自由原则的发展与社会变更能够完美契合的最佳途 径。 第2章 契约自由原则概述 第2章 契约自由原则概述 2.1 契约自由原则的形成及发展 2.1.1 契约自由原则的起源 契约自由思想的萌生，起源于罗马法。主要体现于罗马法的万民法中。万民 法中的诺成契约充分体现了契约自由的思想。在诺成契约中，一切形式上的要求 都被省略了，当事人的合意是契约成立的唯一要素，契约也只有在征得双方同意 后方可解除。即
14、契约自由原则的本质为：契约的成立与否取决于当事人的意志， 契约之债的效力来源于当事人的合意。 2.1.2 契约自由原则的形成 从15世纪开始，资本主义生产关系逐渐形成，封建的身份关系和等级观念受 2 到了冲击，个人逐渐从封建的、地域的、专制的直接羁绊下解脱出来而成为自由、 平等的商品生产者，从而实现了“从身份到契约的运动” ，契约自由思想得到 了广泛传播。同时特定的经济、政治、思想文化为契约自由原则提供了条件。在 经济上，市场经济的形成，使得不仅商品的交换需要通过契约来完成，就连劳动 力的交换也要借助于契约来实现，这使得契约的适用范围空前扩大，为契约自由 制造了运作空间。在政治上，随着新兴资产
15、阶级的诞生，建立了资产阶级代议制 民主政府，人民与其订立的社会契约是国家和政府产生的法律基础，资产阶级代 议制政府的天职便是捍卫契约自由，为契约自由的发展提供了保障。在思想上， 自由主义的经济思想和人文主义的伦理观为契约自由提供了理论基础。到了十九 世纪，契约自由原则作为一项原则被各国陆续确定了下来。 2.2 契约自由原则的内涵 2.2.1 契约自由原则的基本含义 契约自由与所有权绝对、过错责任并称为近代私法的三大原则。契约自由又 是私法自治的核心部分，正如我国台湾民法学者陈自强指出的“契约自由原则， 虽然不是私法自治原则的全部，但却是最重要的内涵。” 按照意思自治理论， 人的意志可以依其自身
16、的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利 义务的渊源，而且是其发生的根据。 这一原则在整个私法领域，如婚姻、遗嘱、 契约等以意思为核心的法律行为支配的私法领域内，均普遍适用，体现在契约法 上就是契约自由原则。 契约自由原则的本质是，当事人对与契约有关的一切事项都有选择的决定的 自由，契约确定的权利义务关系只有基于当事人的自由而产生时，才应对当事人 具有约束力。根据英国著名的契约法学者阿蒂亚的理论，契约自由的思想应当包 括两方面的含义：首先，契约是当事人相互同意的结果；其次，契约是自由选择 的结果。 2.2.2 契约自由原则的具体内容 亨利 梅因著，沈景一译， 古代法 ，商务印书馆 195
