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1、湘潭大学 硕士学位论文 论民事审判中的法官自由裁量权 姓名：石安旭 申请学位级别：硕士 专业：法律民事诉讼法 指导教师：廖永安 20061001 I 摘 要 法官自由裁量权就是在法律适用过程中，法官酌情认定事实或在多种合法的 法律解决方案之间进行合理选择的权力。从其特征上来看，法官自由裁量权作用 于诉讼的过程中，是由法律所赋予的一种司法权力，并具有优先的效力。在民事 审判过程中，法官自由裁量权的存在是客观的，也是必然的。其必然性是由民事 法律语言的不确定性、客观真实的不可回复性以及法律的不完备性所决定的，法 官的民事自由裁量权是法官在民事审判活动中司法能动性的反映，法官在民事审 判活动中的法定
2、角色安排和职业伦理设定也使其获得自由裁量权成为可能。法官 的民事自由裁量权在建立的基础、造法的功能、自由的程度、行使的目的方面具 有与法官刑事自由裁量权不同的特点。在我国现行的民事证据法律制度下，司法 人员的自由裁量权在认定案件事实和适用法律方面均存在许多弊端，因而有必要 对其加以规制。在程序上如何对法官民事自由裁量权加以规制，哈贝马斯的理论 对于我们通过程序来规制法官的自由裁量权提供了理论资源。卢曼的理论给我们 在革除实体法弊端方面提供了一套中立而又便于操作的程序规制的武器。建议通 过建立能动的司法制度、采行当事人主义的诉讼制度、大力发展判例制度、建立 心证过程公开制度、判决的合理化说明制度
3、、设立程序性制裁制度的程序控制措 施对我国的法官民事自由裁量权进行改造。 关键词：民事审判；法官自由裁量权；事实认定；法律适用；程序规制 II ABSTRACT Judge s discretion is judge s power that the judge confirms fact extenuatoryly or makes a proper choose in several legal solving methods during the application of law. From its characteristics we can see that judge s di
4、scretion is come from the process of litigation and is a kind of judicial power given by law, as well as has the effectiveness of priority. During the procedure of civil trial, the existence of judge s discretion is external and necessary. The necessarity of judge s discretion is decided by indeterm
5、inacy of civil law s language, un- reversion of objectivity and imperfection of law, the civil discretion of judge is the reflection of judicial initiative in civil trial, meanwhile, the legal role and occupation ethic of judges in civil trial also make it is possible to get this discretion. The civ
6、il discretion of judges is different with criminal discretion in the aspects of foundation basis, legal function, freedom degree, and application purpose. Under present legal system of civil evidence in our country, discretion of judicial staff members has many shortcomings in recognizing fact of ca
7、ses and applying law, so it is necessary to rule for it. How to provide for civil discretion of judges on procedure? The theories of Herbert Max provided theory resources for restricting judge discretion by procedure. The theories of Niklas Luhmann provided a neutral and convenient weapon in removin
8、g the shortcomings of substantive law. The paper suggested improving civil discretion of judge in our country by the way of establishing initiative judicial system, adopting the litigation system of party，developing the system of prejudication, setting up public system for the mental impression proc
9、ess，reasonable explanation system of judgment, and establishing procedural judge system. Key Words: civil judgment; judge s discretion; fact cognizance; legal application; procedure restriction 湘潭大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得 的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个 人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究
10、做出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承 担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和 借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 提到法治，人们总会想到英国著名法学家戴西的名言： “法治的社会是规则
11、而 不是人在进行治理” 。从这句话似乎可以引申出只要严格地按照既定的法律规则， 既可得出人的行为是合法还是不合法的判断。但是，我们应当注意到，就算是制 定得再严密的规范，也最终需要通过人来施行。因此，在法律的适用过程中，人 的主观能动性必不可免地要发挥出其应有的重要作用。这种主观能动性反映到司 法工作者的身上，就成了其对某个具体案件的自由裁量行为。在我国，虽然理论 界对法官自由裁量权的研究越来越受到重视，但多数是从法理学的角度出发的， 针对部门法进行论述的，也主要是集中在对法官刑事自由裁量权的研究上。而对 民事审判中法官自由裁量权的研究者甚少，这与我们一直以来的“重刑轻民”的 司法观念不无关系
12、。随着我国社会主义市场经济的进一步发展，人们相互之间的 民事活动日益频繁，其形式也日益复杂起来，而调整人们民事活动的行为规范却 多是较为原则的规定，这就使得司法工作者在从事民事审判活动中拥有了更多的 自由裁量的空间。从民事诉讼的角度来看，法官对诉讼证据分析认定，对案件事 实的推理判断，对民事法律的适用以及民事责任的裁量已与普通人们的生活密切 相关起来，因此，对其研究的意义可见一斑。那么，何谓民事审判中的法官自由 裁量权？其特点如何？我国民事审判法官自由裁量权有何弊端？出路何在？笔者 拟就以上问题进行探讨。 2 第一章 法官自由裁量权的基础透视 1 . 1 法官自由裁量权的基本含义 1 . 1
13、. 1 法官自由裁量权的概念 英国著名学者威廉韦德曾指出： “法律上的一切权力，作为与职责相对 的一个概念，都包含自由裁量的因素在内，差别只在不同程度而已。 ” 法官 乃执掌司法之牛耳，凭赖操持之司法权，故有法官自由裁量权，自不待言。法官 自由裁量权虽已走下英美法系衡平权（e q u i t a b l e d e c i s i o n ）草创阶段的神坛， 但作为探究法官民事自由裁量权的上位概念仍需厘定、分析。 “自由裁量权”词源可以追溯到英国衡平法时期，是对英文“d i s c r e t i o n ”一 词的汉译。梅里曼从考察衡平法的实质出发，认为衡平就是自由裁量，衡平法实 质上就是法
14、官自由裁量法， “简言之， 衡平就是指法院在解决争讼时，有一定 的根据公平正义原则进行裁判的权力” 。 “ 衡平就是对个别案件的公平处理， 是对法官拥有某种自由裁量权的承认。 ” 这种裁量不仅包括对事实的判定，也包 括对法律的适用。依据布莱克法律辞典解释，法官自由裁量权是指法官或法 庭自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界定予以厘定 。国内 外学者中对“自由裁量权”一词用法总结的最为全面的当属英国的著名法官 R 帕 滕顿，他将该词归结为下述六种用法：第一，指一种思维性质（m e n t a l q u a l i t y ） ， 一种审慎的、思考周详的态度；第二，表示法官并非依据
15、硬性的法律规则来决定 问题，而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定；第三，是指法官在某硬性 规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按照某特定方式行事，但该规则含有一 个或者若干比较模糊的标准（如“合理” 、 “相关” 、 “公平”等） ，要求法官对具体 情况作出个人判断和选择；第四，指法官在决定初步性事实问题时行使的判断权； 第五，指法官裁判权的终局性，即对其判决不得上诉；第六，指具有立法意义上 的裁判权。 据此，笔者可以将以上几种用法概括为如下定义：所谓法官自由裁 量权就是在法律适用过程中，法官酌情认定事实或在多种合法的法律解决方案之 间进行合理选择的权力。法官的自由裁量权实际体现的是法律的
16、规范与法官的主 观能动行为的一种关系，是法官在具体司法活动中，在法律没有明确规定的情况 下，依据法律原则，以及公平、正义的精神对具体案件酌情作出合理的裁决的职 W i l l i a m W a d e . A d m i n i s t r a t i v e L a w . O x f o r d U n i v e r s i t y P r e s s , 2 0 0 0 : 1 3 5 . 美 约翰亨利梅里曼. 大陆法系 M . 顾培东等译. 重庆: 西南政法学院, 1 9 9 3 : 5 4 - 5 5 . B l a c k s L a w D i c t i o n a r y . W e s t P u b l i s h i n g
