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1、“未成年人前科消灭 的理论与实践探讨 “未成年人前科消灭的理论 与实践探讨 管晓静+张惠芳“ “前科消灭”在许多国家又被称作“刑事污点消灭”或“取消刑事污 点”，目前我国相关法律对此尚无明确规定。2 0 0 3 年1 2 月河北省石家庄市长 安区法院在全国首开先河，提出了“未成年人前科消灭”实施办法( 以下 简称办法) ，为治理和预防未成年人犯罪提供了新的思路。办法中的 “前科”指的是“已满1 4 周岁未满1 8 周岁的人，实施了犯罪并被判处刑罚 且刑罚已执行完毕。”对构成累犯的，不能取消其“前科”。对虽然是初犯、 偶犯的未成年人犯罪，但性质较为严重的，也不在“消灭”之列。程序是由 原审人民法
2、院对犯罪人在服刑期间、服刑期满后的悔过表现，是否达到了遵 纪守法不致再犯新罪等项进行考核、调查，经法院审查通过后，对申请人作 出决定撤销前科裁定，为申请人出具前科消灭证明书。此时，该未成年人的 前科归于消灭，视为未曾犯罪，并依法恢复先前的法律地位。相关部门以适 当方式处置其前科材料，其刑事处罚、法律文书不再记入其户籍及人事档案。 在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何人不得歧视。 “未成年人前科消灭”的提出，在社会各界特别是法律界，引起了广泛和深 入的探讨，盛赞者有之，反对者亦有之，笔者对此也颇有想法，特发表浅见。 一、理论和现实意义 “未成年人前科消灭”的提出，一切以维护未
3、成年人的合法利益为本， 对曾有犯罪前科的未成年人改过自新、重新做人、踏上正规的社会轨道提供 了法律保障，意义深远。 ( 一) 符合法的正义价值 法的正义价值是指法自身作为行为规则系统的正义，即法律规则在最广 泛的主体范围内符合人们的理想性要求，具有可接受性和普适性。近年来 未成年人犯罪呈上升趋势，且犯罪类型多样化、犯罪手段残暴、成员低龄化、 山西警官高等专科学校副教授。 + 山西警官高等专科学校讲师。 周旺生：法理学，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 l 页。 中国刑法学年会文集 团伙化明显，社会危害性日益严重。但导致未成年人犯罪的原因是多方面的， 诸如政府、社会、学校、家庭都有不可推卸的
4、责任，因此不能让未成年人单 方面承担全部责任。通过调查发现，许多未成年人犯罪后果无意识性明显。 有许多未成年人在实施犯罪行为被有关部门抓捕后，提出问题最多的往往是 “我什么时候可以回家? 什么时候可以上学? ”德国研究青少年犯罪的学者 克罗伊策尔先生曾经说过“对儿童来说，有时候游戏、幻想世界和严肃、现 实之间并没有明确的界限。儿童与青少年固有的犯罪行为的动机常常可以在 游戏、胡闹、冒险、体育活动、自我发泄、恶作剧、捣蛋中找到。”这段论 述相当精辟，说明了儿童虽然事实上实施了违法犯罪行为，但他们并不知道 或者说不可能意识到他们行为的不法性和后果的严重性。因此，“未成年人 前科消灭”的提出，给犯罪
5、的未成年人改过自新提供了宽松的法律环境，能 够在最广泛的范围内得到社会成员的接受、赞同，因此符合法的正义价值。 ( 二) 有利于实现刑罚的目的 刑罚的目的是国家确立、适用与执行刑罚所追求的客观效果。刑罚的目 的是报应和预防的辩证统一。刑法之于已然之罪，表现为惩罚；刑法之于 未然之罪，表现为教育。未成年人前科消灭，首先对犯罪的未成年人按照 罪刑法定、罪刑相适应原则，根据其犯罪的主观恶性和客观危害性依法进行 了惩处，实现了刑罚的报应目的，同时为了实现特殊预防目的，对符合条件 的未成年人所犯罪行进行消灭，不记人档案。前科消灭更侧重于特殊预防， 立足于减少未成年人重新犯罪的机会，避免曾因一时失范而失足
6、的未成年人 破罐子破摔，滑向更为严重的犯罪深渊。对于犯罪的未成年人的处置，我国 历来把教育、感化、挽救放在很重要的位置，如中华人民共和国未成年人 保护法第3 8 条、中华人民共和国预防未成年人犯罪法第4 4 条均规定： 对违法犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚 为辅的原则。未成年人前科消灭正是贯彻该原则的具体举措。 ( 三) 有利于撕掉犯罪标签，为未成年人回归社会、融入正常的社会轨 道提供支持 “犯罪标签论”是美国犯罪学家弗兰克坦南鲍姆提出的理论，他认为， 制造犯罪人的过程，就是一个贴上标签、( 给他) 下定义、认同、隔离、描 述、强调以及形成意识和自我意识的过程，它
7、变成了一种刺激暗示、强调和 9 1 4 l 管晓静：家庭教育与未成年人犯罪若干问题研究，中国人民公安大学硕士学位论文，2 0 0 1 年1 2 日。 许久生：德国犯罪学研究探要，中国人民公安大学出版社1 9 9 5 年版，第8 0 页。 陈兴良： 刑法哲学，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第3 5 8 页。 陈兴良： ，载青少年犯罪问题2 0 0 2 年第2 期，第3 2 页。 马皑： 未成年人前科消灭面l 豳多重困境w w w t h e b e q i n 卵e w 8 c o I n 2 0 0 3 ，1 2 ，6 亚里士多德： 政治学，转引自刘家琛：中国反腐倡廉通览，人民法院出
8、版社1 9 9 7 年版， 第6 页。 9 1 8 中国刑法学年会文集 全可以立足本土资源，适当借鉴和移植国外既有的法律制度。 设置专门的少年审判机构处理少年案件，这是自1 8 9 9 年美国伊利诺斯州 少年司法制度诞生以来所逐渐形成的世界性的普遍做法。但具体采用何种审 判组织，则取决于各国的政治、经济、文化、历史、法制建设等因素。日本 采用家庭法院形式，对“少年保护案件”的处理，本着从挽救青少年出发， 既要达到预防犯罪的目的，又要收到福利政策的效果，所以其尽量回避刑罚， 使保护处分及其他非刑事措施处于优先地位。美国采用少年法庭、少年法院、 家事法院多元并存的形式，从侦查、拘留、审查、裁判、缓
9、刑、机构处遇、 更生保护等方面处理少年案件，主要任务是做好改造工作，而不是立足定罪 量刑。我国建立独立的未成年人法院，需要了解世界各国做法，借鉴各国经 验，但更重要的是立足本国国情，有选择地洋为中用。 ( 二) 制定独立的未成年人刑法，在其中明确规定未成年人前科消 灭制度 比照现行刑法的制定主体和制定体例，由最高权力机关全国人民代表大 会制定，内容包括总则和分则两大部分。在此法中根据未成年人的年龄、身 心及犯罪特点，例如，涉世不深、自控能力差、模仿性强：好奇心重、可塑 性和可改造性强等，对犯罪的未成年人规定不同于成年人的犯罪认定标准和 处罚方式。在总则“刑罚的具体应用”中，明确规定未成年人前科
10、消灭制 度，具体要求如下： 对于实施犯罪并被判处刑罚且已执行完毕的未成年人，如果存在下列情 况之一的，可取消犯罪记录： 1 主观恶性较小，认罪态度较好，社会危害性相对较小( 被判处7 年以 下有期徒刑) 的初犯、偶犯； 2 罪行较轻，且犯罪后有自首或重大立功表现的； 3 共同犯罪中的从犯、胁从犯； 4 由于过失构成犯罪的； 5 被诱骗构成犯罪的； 6 出于好奇与模仿构成犯罪且社会危害性不是很严重的。 对于累犯、惯犯不适用该制度。 对于具体实施细则，可通过相应的司法解释作出规定。 ( 三) 设立独立的未成年人法院，为实施未成年人前科消灭提供程序支持 未成年人特殊未成年人案件特殊处理未成年人案件的
11、方式特殊， 是设立独立的未成年人法院的重要理论依据。 1 设立独立的未成年人法院的必要性。我国目前尽管有少年法庭，但其 基本已成为普通法院的附属。首先，现有的少年法庭全部设置在普通法院之 中，而普通法院主要是针对普通案件审理而设置。未成年人犯罪案件是一种 “未成年人前科消灭 的理论与实践探讨 具有特殊性的案件，但其审理机构的归属无疑会使少年司法工作的人、财、 物均由普通法院掌控。在普通法院中，对审判业绩的评判，往往是以办案数 量来衡量，而在少年法庭审理的刑事案件中，总体数量并不多，且对该类案 件的审理与审理成人案件相比，需要投入更多的精力和爱心，因此，仅用案 件数量来考核，难免有失公正。其次，
12、少年法庭设置于普通法院，无疑强化 了少年司法制度的成人化。台湾李茂生教授曾指出：“于组织设计上，以专 庭的方式进行少年保护事件以及刑事案件的处理，此不仅是无法培育专业人 才，尤甚者，透过人事交流、任命的方式，少年司法与成人刑事司法的类似 性会更为强化”。再者，我国法院对未成年人犯罪的认定，仍遵循着与对成 年人犯罪认定完全同一的标准，即均从犯罪构成的四个要件来认定，而并未 体现出未成年人有别于成年人的主客观特点。因此，有人认为，我国目前的 少年司法制度属于“淘汰型”的司法制度。少年司法制度大体上仍附属于成 人司法制度，基本上可以视为成人刑事司法的有限变形。 2 设立独立的未成年人法院的可行性。首
13、先，强大的人力资源和丰富的 工作经验为设立独立的未成年人法院做好了充分的准备。经过近二十年的发 展，专门从事未成年人案件审理的司法人员已经发展为一个庞大的群体。根 据2 0 0 0 年5 月最高人民法院提供的数据，该类专职审判人员7 5 0 0 多名，特 邀陪审员9 0 0 0 多人。这些人员在审理未成年人各类犯罪案件中，积累了丰 富的经验，完全可以担负起未成年人案件的独立审理工作，从而为设立独立 的未成年人法院做好了人员上的准备。其次，普通法院的设置模式为未成年 人法院的设置提供了参照样本。我国现行刑事诉讼法对于诉讼基本原则、案 件管辖、诉讼程序等的规定均符合我国国情，形成了具有中国特色的诉
14、讼制 度。未成年人法院的设置完全可比照普通法院的设置模式，设立基层未成年 人法院、中级未成年人法院、高级未成年人法院，这三级法院负责绝大多数 的未成年人刑事案件的审理，最高人民法院负责审理全国性未成年人的重大 刑事案件；案件的审理实行两审终审制。 设立了独立的未成年人法院后，对未成年人前科消灭的申请、受理、案 件的裁决均可由各级未成年人法院按照管辖原则，各司其责，进行审理和评 判。 李茂生：我国设置少年法院的必要性，军法专刊。 姚建龙：创设少年法院必要性研究的反思，载青少年犯罪问题2 0 0 4 年第2 期，第5 8 页。 中国青年政治学院“中国青少年政策”课题组： 现状与评价中国青少年政策研究报 告，载青年研究2 0 0 1 年第1 2 期。 1 9 1 9
