论设立自白制度——兼谈自首制度的立法完善

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1、中国刑法学年会文集 论设立自自制度 兼谈自首制度的立法完善 阮方民+俞亦群” 1 9 9 7 年刑法与1 9 7 9 年刑法相比较，对自首的定义作了重大的修改，扩 大了自首的范围。此后，1 9 9 8 年最高人民法院关于处理自首和立功具体应 用法律若干问题的解释对自首的司法适用又进一步作了较为具体的规定， 统一了学理界、司法界长期以来对一些问题的争论与看法。但是，现行法律 框架之内的自首制度仍然存在着一些问题，需要作出进一步的立法完善。本 文试图对此略抒浅见，希望能对自首制度的研究及立法完善起到抛砖引玉的 作用。 一、问题的提出 我们可以通过两个实际的案例来剖析现行自首制度的某些问题。 案例1

2、 被告人胡建新原系某市某区市政园林管理所所长，兼任某市 拱宸桥地区旧城改造指挥部副总指挥。其担任上述两项职务期间，利用职 务上的便利，为工程承建人毛某、俞某、卢某、胡某、于某等人在承接工 程、工程款的支付等方面谋取利益，在1 9 9 8 年至2 0 0 2 年间，共1 2 次收受 对方所送的人民币6 4 万元、美元2 1 5 0 0 元。2 0 0 3 年上半年，该市纪律检 查委员会已掌握了胡建新的个别受贿违纪事实，即对胡进行“双规”。“双 规”期间，胡建新供述了全部受贿犯罪事实。同年8 月6 日，该案被移送 至该市人民检察院办理。2 0 0 4 年6 月2 3 日，该院以受贿罪将胡建新向市

3、中级人民法院提起公诉，没有认定胡建新构成自首。该案在开庭审理中， 其辩护人提出被告人胡建新因形迹可疑被市纪律检查委员会盘问，其如实 供述了全部受贿犯罪，应认定其自首。但法院在一审判决中未认定胡建新 成立自首。 案例2 谷远松原系某省建设厅副厅级助理巡视员、某省人民大会堂迁 建工程领导小组办公室副主任( 主持工作) 。2 0 0 3 年初，该省纪律检查委员 会因掌握了谷远松利用担任省人民大会堂迁建领导小组办公室副主任的职务 浙江大学法学院教授，+ 法学博士。 杭州市人民检察院检察员，法律硕士。 论设立自白制度 便利，为该省建设工程设备招标公司取得招标代理权和在招标代理过程中提 供支持和帮助，先后

4、于2 0 0 2 年三次收受该公司总经理么某人民币共计2 5 万 元的事实，遂对其进行“双规”。在被“双规”期间，谷远松主动交代了省 纪律检查委员会尚未掌握的事实，主要为：谷远松利用担任省人民大会堂迁 建领导小组办公室副主任的职务便利，为福建泉州某装潢有限公司在协调施 工纠纷、拨付工程进度款、设备采购等事项上谋取利益，收受该公司总经理 余某所送的美元4 万元、港币5 万元、人民币1 0 万元；为某城建园林工程有 限公司在拨付工程款等方面谋取利益，收受该公司董事长盛某所送的人民币 5 万元；为某亚通科技有限公司在承接工程等方面谋取利益，收受该公司总 经理史某所送的人民币3 万元；为某一建集团公司

5、在承接工程等方面谋取利 益，收受该公司项目经理李某送的财物共计人民币3 9 5 万元。提起公诉的某 市人民检察院认为谷远松的主要犯罪事实系省纪律检查委员会未掌握的且系 谷远松主动交代的，应认定谷远松为自首。但法院在一审判决中也未认定谷 远松成立自首。 上述两个真实的案例在司法处理过程中所显示的共性是：两个犯罪嫌疑 人的犯罪事实都是在其中的一、二次被有关部门发现或者掌握的情况下，被 动归案的。但在归案后，又是基于自动而如实地供认了尚未被有关部门发现 或者掌握的其他多次同类性质的犯罪事实。其不同之处在于：对于同样的被 动归案后如实交代犯罪事实的行为，由于该两个案件的承办人不同，胡建新 受贿案未被检

6、察机关认定为自首；而谷远松受贿案却被检察机关认定为自首。 当然，最终法院均未认定为自首，依据现行法律的规定是正确的。但是，上 述两个案例恰恰反映了目前在法律上自首制度的某些立法缺陷以及给司法适 用带来的一定困境，这就是：当犯罪人在被动归案后，出于自愿而如实供述 的绝大部分犯罪事实是有关部门或司法机关所未发现或未掌握的，却不能认 定为自首，得不到自首的应有法律处遇；而如果不认定为自首，只按坦白认 定，其受到的法律处遇与其应有的法律处遇又远不相称，显失公平。因为， 毕竟犯罪人所供述的绝大部分犯罪事实是具有自首的特质的。正是上述案例 引起了我们的关注与思考。 二现有自首制度与坦白制度的不足 刑法第6

7、 7 条分两款规定了自首制度。这一制度的立法设计较1 9 7 9 刑法 的原规定有较大的变化。其中的一个重要变化是，在典型的自首制度( 即 “犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的”行为) 之外，增补了准自首 制度( 即“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实 供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”的行为) 。在1 9 9 7 刑 法的修订过程中，虽然各方面将坦白列为法定的从宽情节的呼声很高，并且 泛戮 2 4 2 中国刑法学年会文集 立法机关也曾经试图将坦白规定为法定从宽情节之一，但立法者最终没有 采纳这种立法建议，而宁肯采取了扩张自首制度，在典型的自首制度之外，

8、 另外增立准自首制度的立法模式。1 9 9 7 年刑法生效实施后，为弥补立法上未 能将坦白列为法定从宽情节的缺憾，最高人民法院于1 9 9 8 年制定颁布了关 于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释( 以下简称“司法解释”) ， 将坦白列为可以从轻处罚的情节。经过多年的司法运行，上述以刑法确立自 首制度与以司法解释确立坦白制度并列的不足已经逐渐显现： ( 一) 自首制度本身的内涵与外延在逻辑上有缺陷 典型的自首制度，其本质为犯罪人犯罪后自动投案，即犯罪人在犯罪后 自动将自己交付国家追诉。也就是说，原1 9 7 9 年刑法第6 3 条所规定的自首 制度是反映了自首的本质的。而1 9 9 7

9、年刑法为了扩大自首定义的外延，增立 了准自首制度，却带来了一定的问题。按照现行刑法的规定，犯罪人在被动 归案后如实交代司法机关尚未掌握的“其他罪行”的，属于准自首。而按照 上述司法解释的规定，所谓“其他罪行”，限指“与司法机关已掌握的或者 判决确定的罪行属不同种罪行的”情况。最高人民法院有关法官对该司法 解释的上述规定作了阐释性的说明，提出：“其他罪行”被限定为“不同种 罪行”，这与理论上对判决宣告以前一人犯数罪是指不同种数罪的理解是一 致的，也符合侦查工作的实际情况。但是，对于上述司法解释的规定，在 刑法学界却有两种不同的观点：一种观点认为，上述司法解释将“其他罪 行”限定为被司法机关掌握的

10、异种罪行是对刑法第6 7 条的误读，是一种不正 当的限制性解释。另一种观点则认为，司法解释的上述规定是正确的，理 由主要有三点：第一，最高人民法院对“其他罪行”的限制解释，符合立法 本意和逻辑；第二，如此解释可以避免司法实践中出现同种罪行部分成立自 首，部分不成立自首，无法操作的情况；第三，这样解释，没有产生对被告 人不利的情况，因为供述同种罪行的，可以酌情从轻或一般应当从轻处罚。 我们赞同上述第一种观点。假设上述司法解释是正确的，我们可以将犯 参见高铭暄、赵秉志主编： ，中国人民公安大学出版社 1 9 9 8 年版，第8 4 2 页。 参见周振想： ，人民法院出版社1 9 8 9 年版，第4

11、 0 页。 司法解释第2 条的规定。 参见张军主编：解读最高人民法院司法解释刑事行政卷( 1 9 9 7 2 0 0 2 ) ，人民法院出版社 2 0 0 3 年6 月版，第6 2 页。 参见卢桂荣、郭小锋、李旺城著：从王某盗窃案看自首制度的适用，载春天的冰一法律 博客网站，h n p ：叩r i n g w m 驰c n b l o g s p r i n g w m ，i n d p x ? b l o g i d = 1 0 9 8 7 + ， ( 2 0 0 5 年5 月1 1 日) 。 参见刘凌梅、司明灯： 2 0 0 2 年第1 辑，第2 0 页。 论设立自白制度 罪人在犯罪后基于

12、自愿而主动地交代司法机关尚未掌握的犯罪事实视为“自 动投案”，即具备“犯罪人在犯罪后自动将自己的罪行交付国家追诉”的自 首本质的话，那么，为什么只限于“司法机关尚未掌握的其他不同种的罪 行”? 而不能包括“司法机关尚未掌握的其他同种罪行”呢? 难道后一种情 形就不具备“犯罪人在犯罪后自动将自己交付国家追诉”的自首本质吗? 显 然，我们在这里遇到了一个悖论，即如果我们只坚持自首的狭义概念，就应 当将那些不具有“自动投案”情节的如实交代其他罪行的行为统统划出自首 的范畴之外；但是，如果我们要承认自首的广义概念，即将那些如实交代司 法机关尚未掌握的其他罪行的行为纳入准自首的范畴，那就不应当以其他罪

13、行是否属同种罪行还是异种罪行来划定能否列为准自首的界限。可见，现行 法律框架内的自首制度存在着一定的逻辑缺陷。 ( 二) 由司法解释规定的坦白制度也存在着一定的缺陷 归纳起来，其缺陷有三：一是由司法解释规定坦白制度，其法律地位不 高。既然要承认坦白是一个从宽的法定情节，就应当立法予以明示，公之于 众；为什么立法上不作明确规定，而又要让司法解释来作出规定呢? 我们都 知道，坦白制度在中国的司法实践中已经运行了多年，不存在经验不足的问 题，既然单位犯罪这种没有什么司法经验积累的外来法律制度都能够被中国 刑法所接纳，为什么坦白这种中国土生土长的积累了丰富经验的法律制度却 不能名正言顺地登人刑法的“大

14、雅之堂”，却宁肯让司法解释这种比基本法 律要低的法律规范来确认它呢? 总不该有什么难言之隐吧? 二是坦白制度历 经多年的司法运行，却在某种程度上声名不佳。长期以来，“坦白从宽，抗 拒从严”作为刑事侦查人员的审讯利器或谋略，屡屡成为刑讯逼供的“发动 机”，当犯罪嫌疑人不愿意坦白时，便被视为“抗拒”而受到严刑逼供；或 者更多的时候以此作为获取口供的“诱饵”，当犯罪嫌疑人试图求得较宽的 法律处遇而交代出更多的或者更重的犯罪事实时，反而受到了更为严厉的法 律制裁，感觉有如上当受骗。所以，才会有“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从 严，回家过年”的顺口溜产生。三是坦白制度的法律处遇设计得不合理。像 本文开篇提到

15、的那两个案例，都是因为犯罪嫌疑人被发现了极少的一部分犯 罪事实，在被动归案后如实交代了绝大部分有关机关尚未发现及掌握的犯罪 事实，虽然被认定为坦白，却因为不能受到减轻处罚而给人的直觉是受到的 法律处遇仍然是“坦白从严，抗拒从宽”。 设立自自制度的必要性 基于上述现行刑法框架内自首制度与坦白制度的不足，我们主张在刑法 中设立自自制度，并与自首制度相并列。我们的主张是基于如下几点考虑： ( 一) 为什么叫“自白”而不叫“坦白” 在中国刑法学界与司法实务界，许多人曾经早就提出建议，要求在立法 2 4 3 中国刑法学年会文集 中确立“坦白”制度。但是，我们不主张设立“坦白”制度，而主张设立 “自白”制

16、度。这绝不是一字之差的问题，而是关系到基于什么原因而取得 犯罪嫌疑人如实交代口供的问题。我们的主要理由是： 第一，“坦白”的称谓在以往的司法实践中受到了滥用，在很多时候， 所谓的“坦白”，是在非自愿情形之下作出的，而不是出于犯罪嫌疑人本意 而作出的。甚至不少时候是违心的错供误认。结果错伤了不少无辜者。正是 基于这样的历史与现状，所以在不久前的某些公安机关看守所中，才有了断 然取消审讯室墙壁上的“坦白从宽，抗拒从严”的标语的举措。因此，使 用“自白”有助于在概念上将之与过去的“坦白”相区别，创立一个全新的 法律概念。 第二，依文理解释，“坦白”中的“白”字，是陈述的意思，而“坦” 字，则含有如实的意思。“坦白”即如实地说出的意思。可是，这并没有说 明这种如实陈述是基于主动性或者被动性所为。而“自白”含有“自我表 白”、自动坦白或自愿陈述的意思。因此，强调“自白”而非“坦白”，正 是为了澄清犯罪嫌疑人的如实陈述必须是出于自动、自愿，而不是出于被迫 与违心，不给刑讯逼供、指供、