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1、*华东政法大学民诉教研室1 第二章 民事诉讼中的诉权与诉 n教学目的和要求： n掌握诉权的基本理论，诉的种类、反诉、 以及诉的合并与分离，明确民诉中的诉在 诉讼中的作用，诉与诉讼程序的关系。 *华东政法大学民诉教研室2 第一节 诉权 n一、诉权的概念： n诉权，指当事人请求法院以国家审判权保 护其合权益的权利。 *华东政法大学民诉教研室3 第一节 诉权 n二、关于诉权的概念的不同观点： n1、一般认为，诉权就是指当事人向人民 法院起诉和应诉，请求法院以国家审判权 保护其实体民事权益的权利。 n2、第二种观点认为，诉权是当事人向法 院提出获得司法保护的权利。 n3、第三种观点认为，诉权是当事人进
2、行 诉讼的权利。 *华东政法大学民诉教研室4 第一节 诉权 n4、第四种观点认为，诉权是由国家依诉 的法律制度所确定的权利。 n5、第五种观点认为，诉权是起诉权和应 诉权的总称，是当事人要求法院保护自己 民事权益的权利。 n6、第六种观点认为，诉权是原告享有的 请求人民法院依法保护其民事权益的权能 。 *华东政法大学民诉教研室5 第一节 诉权 三、诉权的两重含义 1、程序意义的诉权 行使的对象：法院，是当事人向法院行使； 权利的内容：请求法院行使国家审判权； 行使的方式：为诉讼行为 2、实体意义的诉权 行使的对象：对方当事人，是向对方当事人行使； 权利的内容：向对方主张的实体请求 行使的方式：
3、为请求行为 *华东政法大学民诉教研室6 第二节 诉的概述 n一、诉的概念 n二、诉所具有的两重性 n1、程序意义上的诉。 请求的对象：法院； 请求的内容：法院行使国家审判权。 n2、实体意义上的诉。 请求的对象：对方当事人； 请求的内容：实体权益的请求。 第三节 诉的要素 n一、诉的要素的含义： n诉的要素是指构成诉不可缺少的，使诉特 定化的组成部分。 n二、诉的要素包括： n1、当事人； n2、诉的标的； n3、诉的理由。 *华东政法大学民诉教研室7 三、诉讼标的的确定（识别） 1、主要学说 （1）实体法说（旧诉讼标的说） 诉讼标的既原告所主张的实体权利（实体请求权） ，有多少个实体权利（请
4、求权），就有多少个诉讼标 的。 适用效果（电车案例）： A、以两个请求权分别起诉，不构成重复起诉； B、在一个诉讼程序中同时主张两个请求权，构成请求的合并（ 诉的合并） C、在诉讼中将一个请求权变更为另一请求权，构成请求的变更 （诉的变更） D、前案败诉后，以另一请求权提起诉讼，不构成对既判力的违 反 E、原告以一请求权起诉，法院认定另一请求权并支持原告的请 求，因违反处分原则构成适用法律错误。 三、诉讼标的的确定（识别） （2）诉讼法说（新诉讼标的说） A、一元说 诉讼标的既原告的请求趣旨 缺陷：在存在多个实体法律关系（请求权），而请 求趣旨相同时，不考虑请求原因（实体法律关系）， 无法确定
5、判决的既判力范围。 B、二元说 诉讼标的应根据请求趣旨和请求原因两个要素来判 断 示例：支票支付货款，以买卖合同起诉，要求支付 货款，与以票据关系起诉，要求兑现，请求趣旨相同 ，但请求原因，应视为诉讼标的不同。 三、诉讼标的的确定（识别） （2）诉讼法说（新诉讼标的说） 适用效果（电车案例） A、两个诉讼标的相同，都提起的话，构成重复起诉 ； B、在同一诉讼程序中主张两个请求权，不构成请求 的合并（诉的合并），仅视为提出了不同的攻击方法 ； C、在诉讼中变更了请求权，视为攻击方法的变更， 不构成请求的变更（诉的变更）； D、如果前诉败诉，不得再以第二个请求权再行起诉 ，因为既判力的客观范围等于
6、诉讼标的的范围； E、原告以一请求权起诉，法院以另一请求权作出原 告胜诉判决，并不违反处分原则，仍属于合法判决。 三、诉讼标的的确定（识别） （3）新实体法说 将若干实体法上的权利统合为一个权利。 以电车案例： 违约损害赔偿请求权 损害赔偿请求权 侵权损害赔偿请求权 缺陷：A、如何来确定统合后的损害赔偿请求权的诉 讼时效？ B、如何来确定统合后的损害赔偿请求权的证 明责任？ C、一些国家民法规定，对侵权行为损害赔偿 请求权不允许抵消，那么统合后的是否允许？ 三、诉讼标的的确定（识别） 2、确定的要素 （1）请求趣旨 （2）请求原因 （3）法律依据 3、判断方法 谁向谁，因何事，依据何种法律规范
7、，主张何种权利。 不同 标的不同 是 请求趣旨 不同 法条竞合 相同（标 请求原因 的相同） （生活事实） 请求趣旨 相同 法律依据 否 不同（标 相同 请求趣旨 的不同） 相同（标 的相同） *华东政法大学民诉教研室13 司考真题 （2006年）41乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付 拖欠的房租。在诉讼中，甲放弃乙支付房租的 请求，但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合 同。下列关于本案的哪种说法是正确的？ A甲的主张是诉讼标的的变更 B甲的主张是诉讼请求的变更 C甲的主张是诉的理由的变更 D甲的主张是原因事实的变更 参考答案：B *华东政法大学民诉教研室14 司考真题 （2008） 37刘某习惯每晚
8、将垃圾袋放在家门口，邻居 王某认为会招引苍蝇并影响自己出入家门。王某为此与 刘某多次交涉未果，遂向法院提起诉讼，要求刘某不得 将垃圾袋放在家门口，以保证自家的正常通行和维护环 境卫生。关于本案的诉讼标的，下列哪一选项是正确的 ？ A王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求 B王某要求法院保障自家正常通行权的请求 C王某要求刘某维护环境卫生的请求 D王某和刘某之间的相邻关系 参考答案：D *华东政法大学民诉教研室15 第四节 诉的种类 n一、按照内容和目的来分： n1、确认之诉的概念和内容 n2、给付之诉的概念和内容 n3、变更之诉的概念和内容 *华东政法大学民诉教研室16 第四节 诉的种类 n
9、诉的种类与判决种类的关系 诉的种类裁判判决种类判决效力 给付之诉 支持给付判决既判力+执行力 驳回确认判决既判力 确认之诉 支持确认判决既判力 驳回确认判决既判力 形成之诉 支持形成判决既判力+形成力 驳回确认判决既判力 *华东政法大学民诉教研室17 司考真题 （2007）41甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建 一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对。 乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。该诉 讼属于哪类诉？ A确认之诉 B形成之诉 C给付之诉 D变更之诉 参考答案：C *华东政法大学民诉教研室18 司考真题 （2008）86关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的？ A甲公
10、司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同， 属于变更之诉 B甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要 求乙公司继续履行，属于给付之诉 C甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙称自己根 本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉 D甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取 有效措施降低噪音，属于变更之诉 参考答案：AB *华东政法大学民诉教研室19 第四节 诉的种类 n二、按照提起的主体来分： n1、本诉 n2、反诉 n1）反诉的特征 n当事人的特定性 n反诉请求的独立性 n反诉与本诉的关联性 n反诉目的的对抗性 n反诉时间的限定性 *华东政法大学民诉教研室20 第四节 诉的种类 n二
11、、按照提起的主体来分： n2、反诉 n2）反诉成立的条件 n以本诉的当事人为当事人，原被告诉讼地位互换 。 n在本诉进行中提起。 n向审理本诉的法院提起。 n与本诉有联系：源于同一法律关系或同一事实。 n与本诉适用同一诉讼程序。 n以诉的方式提出。 *华东政法大学民诉教研室21 第四节 诉的种类 n二、按照提起的主体来分： n2、反诉 n3）反诉的程序规定 n反诉的提出应在举证期限届满前。 n二审中才提出的反诉，法院应当调解，调解不成 的，告知另行起诉。 n被告提出反诉后，经传票传唤无正当理由拒不到 庭的或中途退庭的，对于本诉缺席判决，对于反诉 按撤诉处理。原告有此种情形的，对于本诉按撤诉 处
12、理，对于反诉缺席判决。 *华东政法大学民诉教研室22 司考真题 （2007）882003年8月，设立于同一行政区域内的甲公司向乙 公司订购了40台电脑，协议约定乙公司于2004年1月31日之前交 货，甲公司于2004年3月15日之前付清货款。乙公司按期向甲公 司交付了40台电脑，但甲公司只在2004年3月向乙公司交付了29 台电脑款，其余11台电脑款一直未交付。2005年1月，乙公司起 诉，要求甲公司支付余款及其利息，法院受理了此案。甲公司认 为乙公司的电脑质量不合格，准备提起反诉。关于提起反诉的解 答，下列哪些选项是正确的？ A甲公司的反诉在主体、管辖和牵连关系上都是符合反诉 条件的 B该反
13、诉应该在答辩期届满之前提出 C反诉所需要交纳的受理费较通常的起诉减半收取 D该反诉已经超过了诉讼时效，法院应依法裁定不予受理 参考答案：ABC *华东政法大学民诉教研室23 司考真题 （2008震区）35. 关于反诉，下列哪一选项是正确的？ A甲诉乙侵权纠纷一案，乙提出反诉后，甲自觉理亏而撤 回了本诉，法院则应当将反诉终结审理 B某法院对自己作出的某案件的二审判决进行再审时，被 告提出反诉，法院对此应当进行调解，调解不成的，告知另 行起诉 C丙诉丁交付货物，丁聘请了律师，并出具了仅写明全权 委托字样的授权委托书，庭审中丁的律师可以代替丁提出反 诉 D 戊诉己借款纠纷案，己在庭审中对戊提出人身损
14、害赔偿 的反请求，法院对此应当进行调解，调解不成的，告知另行 起诉 参考答案：B *华东政法大学民诉教研室24 第四节 诉的种类 n2、反诉 n3）反诉与反驳 司考真题 （2009）36甲公司起诉要求乙公司交付货物。被告乙公司向 法院主张合同无效，应由原告甲公司承担合同无效的法律责任 。关于本案被告乙公司主张的性质，下列哪一说法是正确的？ A该主张构成了反诉 B该主张是一种反驳 C该主张仅仅是一种事实主张 D该主张是一种证据 *华东政法大学民诉教研室25 第四节 诉的种类 n二、按照提起的主体来分： n3、第三人之诉 被告 原告 本诉 被告 第三人之诉 有独立请 原告 求权第三人 *华东政法大学民诉教研室26 第四节 诉的种类 n二、按照提起的主体来分： n4、相互关系 n1）反诉、第三人之诉以本诉的存在为前提，但反 诉、第三人之诉一经成立就具有独立性。 n2）本诉撤销，反诉未撤销的，法院应就反诉继续 进行审理 n3）本诉撤销，第三人之诉未撤销的，应当以第三 人为原告，本诉的原告和被告为被告，诉讼另案 进行。 *华东政法大学民诉教研室27 第四节 诉的种类 n三、按照程序来分： n1、一审之诉 n2、二审之诉 n3、再审之诉 *华东政法大学民诉教研室28 第五节 反诉 n见第四节 *华东政法大学民诉教研室29 第六节 诉的合并与分离 n一、诉的合并 n诉的合并指有多个当事人或
