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1、1企业加强项目管理 有效防范法律风险朱树英 上海市建纬律师事务所主任2010 年 1 月 24 日一、工程项目管理及项目经理负责制在实践中出现的新情况、新问题。1、为项目中标而在投标时无序最低价中标引起的施工质量安全问题。近年来，建设工程领域招投标实际发生的绝对的、无序的、原始的最低价中标结果的现象越演越烈，投标人的投标文件被迫承诺放弃预付款、开办费、甚至措施费屡见不鲜，投标价最低或下浮率最高即成为中标的主要依据。最低价中标法已从非政府投资的一般房屋建筑工程扩大到政府投资的基础设施工程，并已成蔓延之势。最低价中标引起重大安全质量事故已是不争的事实：（1）早在 1997 年 7 月 12 日，浙
2、江常山县发生纺织局宿舍楼倒楼事故，楼里有 39 人，被压死 36 人，重伤 3 人。其原因主要是经招投标最低价中标，工程概算造价每平方米 360 元，经招投标以 214 元中标，承包人中标后在施工中偷工减料所致。（2）2008 年 1 月 16 日，南京漂水县“碧水云天”住宅项目发生劳务工与分包单位因工价争议，发展为施工现场械斗导致劳务工王超被砍断左手事件，引起全国轰动。其原因仍与工程造价过低不能确保分包单位的劳务用工工资直接相关。（3）2008 年 11 月 15 日，杭州在建的地铁一号线湘湖站施工过程中发生基坑塌陷事故，21 名施工人员被埋致死。据媒体报道其主要原因：承包单位经招投标以低于
3、成本 6000 万元至 7000 万元中标，工程施工无法确保安全质量的措施费投入，应不少于 300 吨撑力的钢支撑实际使用的不到 200 吨。新华社记者采访浙江省负责工程的主要领导时披露：浙江省前些年推行的最低价中标确实影响了工程的安全和质量。（4）2009 年 6 月 27 日，上海闵行发生闻所未闻的“湖畔花苑”在建小高层倒塌事故，也因堤坝施工单位投标价并不高而不愿意将挖出的土方先运离现场待需回填时再运回，导致堆积十多米高的土方侧压力在楼房施工地下车库时2推倒已完工楼房的情况发生。2、项目经理个人或项目经理部履约越权产生的表见代理及其法律后果。表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与无权代
4、理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之发生的民事行为，其代理行为的法律效果直接归行为人承受的一种特殊的无权代理。我国关于表见代理的立法宗旨，在于维护代理制度的信用与稳定，确保交易安全和善意第三人的合法利益。因此，第三人有理由相信无权代理人有代理权，是表见代理的成立条件。如果第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查，以致误信无权代理人有代理权，则表见代理不能成立。建设工程项目经理负责制中发生表见代理的特定条件和承担的法律风险。（1） 、国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制，项目经理负责制成为目前施工企业项目承包负责制的主要形式。（2） 、项目经理负责制
5、在操作实施过程中，由于管理不善引起项目经理的越权或无权的民事行为，造成事实上的工程转包和违法分包，形成“项目经理生病，所在企业吃药”的局面，一旦出现质量或安全事故，其后果都由施工企业承担。（3） 、项目经理越权或无权的民事行为造成表见代理后，其法律后果由企业承担。例如：中铁某局三公司在成都中院的 14 个案件，因项目经理的签名全部被法院判定为表见代理而败诉，企业受到重大损失。又如，上海某二级资质的施工企业，由于项目经理个人签名发生的材料赊购和对农民工的欠条，共有13 个案件都被法院判定为表见代理而败诉，企业损失 1350 万元，企业更担心还不知有多少案件会发生。3、项目经理或项目经理部有权不用
6、丧失履约抗辩权而由企业承担违约责任。建设工程合同：是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。建设工程合同的履约顺序有先后，承包人作为先履行义务一方依法享有履约抗辩权。3对施工企业行使履约抗辩权， 合同法第 283 条有明确的规定，99 版施工合同示范文本通用条款第 26 条有明确的规定。法国某国际工程公司作为承包人在上海浦东某重大工程案件中，因发包人未按期支付一个月的进度款行使抗辩权，先停工、后解约、再通过司法程序提出损失赔偿请求，索赔分为“已完工程价款” 、 “终止合同前后的直接损失” 、 “终止合同引起的预期利益损失”三大部分，19 个
7、小项。第一大部分“已完工程价款”包括：“已完工程款” 、 “已开始未完成工程价款” 、 “开办费”3 个小项；第二大部分“终止合同前后的直接损失”包括：“合同终结前工程延误损失” 、 “移走临时设施设备费用” 、 “合同终结后遣散期间开办费” 、 “履约保函延期手续费” 、 “未足额收回的政府规费” 、“外籍员工提前终止住房租约的损失” 、 “未足额积累的人员遣散费” 、 “遣返人员待工费” 、 “未足额积累的机械设备费” 、 “分包合同解除费” 、 “材料仓储费” 、“法律咨询费” 、 “利息损失”等 13 个小项；第三大部分“终止合同引起的预期利益损失”包括：“未完工程的总部管理费” 、
8、“风险费” 、 “利润的损失”3 个小项，索赔请求共 2543 万美元。案件经审理，承包人最后获赔 763 万美元。国内施工企业应对发包人拖欠进度款，本案可作为借鉴的行使履约抗辩权的成功案例。二、新形势下司法解释（详见附件一）对施工企业项目管理提出的十项新要求1、工程合同效力管控涉及施工企业的生存和发展的重大利益，项目部要确保预防履约过程中产生的无效行为。司法解释规定的合同无效的情形主要指：（1）司法解释认定合同无效的主要原因是企业资质问题。 建筑法第 26条规定,禁止建筑施工企业无资质或超越资质承包工程。（2）司法解释把必须招标工程未招标确定为合同无效是一个新规定。必须招标工程的范围和标准法
9、律有明确规定，实践中已出现因工程必须招标而未招标导致合同无效的情况，企业对此应引起高度重视。（3）中标无效即认定为合同无效也是一个新规定，应引起施工企业高度重视。 招标投标法规定中标无效的六种情形是：4A、招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；B、依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；C、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；D
10、、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；E、依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；F、招标人在评标委员会依法的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。2、行为无效与表见代理是施工企业项目管理的重点。（1）行为无效是指承包人非法转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承包工程三种情况。加强集团施工企业内部承包负责制的管理对策可采取全系统项目经理统一管理办法，履行具体工程项目的项目经理部应以中标人的名义组成，以避免无谓违法分包。杭州地铁事故反映的项
11、目承包管理缺陷，以及中铁某局被判与违法的项目经理个人承担连带责任的案件应吸取的教训。国务院建设工程质量管理条例第 78 条规定：本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任5和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承
12、包的行为。（2）国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制。加强施工企业对项目经理内部承包的有效管理，预防企业承担项目经理个人责任可采取的对策：首先，对借用人员要加强考察，对人品不好、不守信用的要拒绝借用，要防止因用人不当引起的风险。因为按民法能则第 43 条的规定，法人的工作人员在经营活动中的民事责任应由人承担。其次，对外部人员的内部承包应与借出单位签订人员借用协议；与借用人员本人签订内部承包协议应明确双方权利义务关系，协议还应明确如发生争议通过法院诉讼解决；如授予其项目经理职务的，应签发授权委托书明确其职权范围并经工商登记机关作企业内部负责人备案。此外，应对内部承包的项目经理限制其权
13、利，与发包人的承发包合同中应明确工程款必须通过银行支付到承包人帐户，项目经理无权以个人签名方式取款或收取现金。此外，如授予项目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明确刻明“本公章仅用于工程内部联系用，不得用于对外发生合同关系” 。（4）农民工工资涉及劳务合同的效力，司法解释第 7 条明确劳务合同合法有效；人民法院不认为劳务合同为转包，也不支持认定劳务分包为无效合同。在新形势下分清实际施工人和劳务分包的界限，集团企业大力拓展劳务分包及其管理的重要性，以及应从杭州地铁事故中吸取的教训。该解释第 26 条体现对农民工的特殊保护，即便是在违法分包或转包合同被确认行为无效，人民法院也可支持实际施工人可选
14、择分包人、转包人或发包人作为被告起诉，但实际施工人选择非相对人起诉必须是相对人已破产、无支付能力或无法找到。3、对项目部要加强履约抗辩权的学习研究。顺延工期是行使履约抗辩权的主要目标。确保工期是承包人的法定义务，也是一旦涉讼发包人提出反诉的主要主张和依据。及时办理工期顺延或停工手续是项目部加强工期签证管理的主要内容。施6工企业加强工期管理首先要加强开、竣证据的管理，司法解释第 14 条对认定实际竣工日期的相关规定以及施工企业应注重的针对性管控。承包人提起工程款诉讼时应设定“诉讼防火墙” ，以及抗辩发包人反诉承包人工期延误的对策。4、要加强项目部对欠款利息的重视和管理。司法解释第 6、17、18
15、 条规定针对解决拖欠工程款包括垫资款的利息。按财政部、建设部 369 号文建设工程价款结算暂行办法的有关规定，工程价款的组成包括直接费、间接费、税金和利润四部分，工程价款的支付包括五种不同款项，即预付款、进度款、签证款、结算款、保修金，以及各种费用不同的利息起算日期；加强月工程量报表确认以及发包人拖欠进度款催收管理的重要作用。5、项目部要大力强化对固定价格合同的相应管理。合同约定固定价格的种类以及具体操作方式，司法解释第 22 条规定除合同无效以外不论以何种方式固定造价，当事人不得再行要求重新鉴定；固定范围以外的增加工程量和变更签证的价款确认的具体处理方法。固定价格主要有总价固定和单价固定两大
16、类：6、情势变更是最高院的最新规定，加强项目管理对此要高度重视。九部委的通用合同条款第 16 条第 1 款对价款调整已作有明确规定。关于合同的固定价格遇市场材料、人工价格异动引起的施工企业巨额亏损的问题，施工企业解决问题的应对思路和对策有：* 合同价格固定且同时承包价格风险的，要看合同条款中与价格风险承包固定价格总价固定单价固定概算（扩初）固定预算（施工图）固定平方米单价固定实物量单价固定即清单报价施工图由承包人提供施工图由发包人提供7相对应的，是否同时有预付款和风险费的相应约定，如合同并无预付款和风险费的相应约定，有理由要求认定在签约时就显失公平。* 合同价格固定且同时承包价格风险，发包方也已给予预付款和风险费的，一看预付款的比例，按行业交易习惯通常应预付合同年度总价款的 25%，如预付款已达到工程总价 25%的，应认定风险责任已经转移，此前提下承包人一般不能提出显失公平主张；二看风险费的比例，合同约定风险费只承担约定比例风险的，价格异动未超过约定的风险比例，一般也不能再主张显失公平。* 地方政府
