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1、浅析保安执法的法学体检一、保安执法的属性体检保安执法的法律性质还没有定性结论，鉴于学理上还没有具体分析，要求继续探讨其法律属性很有难度。据之，学理分析保安执法的法律属性，向后方取决于诸多的背景材料，向前方继续决定着法律地位，更进一步决定着合法性判断标准。(一)民事性质分析。民事即非官方，属于私法调整的范畴，民事性质表明没有官方参与，属于纯粹私人之间的行为或状态，而保安执法的事实行为难以满足民间非官方标准。一般来说个人不会聘用保安，保安根本没有执法的生存环境。但是，保安是执行主体，执法是具体的行为方式，按照法律主体的具体指示执法，而保安属于保安公司所有。项目单位一般不直接与保安签订劳动合同，保安
2、的民事性质难以成立，保安执法更难有民事性质，为探寻其他法律性质提供可能性。(二)行政性质分析。保安执法有中国背景，更有中国特色，法律属性难以符合民事标准，是否具有行政性质还有待继续分析。有学者认为，行政执法不是简单地落实和执行法律的过程，而是可以看作一个摆正权力与法律、权力与权利关系以及同等看待实体与程序、合法与合理的过程。行政执法的实质是行政机关实施行政行为要有法律根据，受法律规范制约。行政执法所强调的是行政机关对法律的敬畏和服从，不能于法无据对相对人任意发号施令。 据此可见，保安执法与行政执法有相似性，但又不属于此，具体理由包括：1. 保安执法的真意并不是落实和执行法律，而是属于在没有法律
3、支持的情况下事实作为，根本不可能执法;2. 保安执法根本不可能摆正法律与权力、权力和权利的关系，也无法完成合法性判定方面的事项，进而不能符合执法要求;3. 保安执法的主体既不是行政机关，又不是依法授权的组织，根本不符合行政主体资格，所从事的执法事实行为根本没有任何法律根据，更不可能受法律规制;4. 保安执法是对权力(上级及受雇单位领导)的敬畏和服从，而不是依法执法，迫于客观现实需要参照国家机关的行为模式执法，根本不具有纯正的行政性质。(三)公司性质分析。公司性质分析在法律基因上根源于民事性质分析，但又有特殊性，属于双方主体之间依据商务合同而形成的法律关系。目前，各单位一般聘请专业保安公司，由他
4、们按照预先约定的标准派驻保安员，由聘用单位向保安公司支付保安服务费用(并非直接支付工资)，然后由保安公司向保安员支付工资。可知，保安执法最初来源于商务关系，而不是传统的国家机关与公务员的编制管理关系，更容易引导出保安执法的公司行为性质。由此可见，对保安执法进行属性体检，发现其法律性质既不是传统的民事性质，又不是行政性质的执法，而是基于公司商务关系形成的事实型执法。虽然这是笔者的初探，试图从此打开保安执法学术研究的新窗口、新视角和新思维，为健康法治社会的体魄奠定学理根基。二、保安执法的主体体检保安执法既有广泛的社会根源，又有深刻的思想根源，还有迫切的现实要求。目前，中国社会以官本位为价值取向，以
5、权力为核心构建周围的社会体系，导致强权思想、官本位思想向各个方向延伸发展，管理本位成为现实的必然选择，基于管理需要确认管理的主体对象，主体体检保安执法是必由之路，以便将来更全面、更精细和更专业地体检保安执法。(一)行政主体资格。由于保安执法与行政执法有相似性，极容易与行政主体发生混淆，为此需要特定分析之。行政主体是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。据此并结合行政法通说原理，行政执法中的行政主体必须是拥有法定职责的国家机关，在行使执法行政职权时应当符合基本条件：1. 必须以单位组织机构身份执法，绝对不能以其他名义行使公权力;2. 国家明文规
6、定或者通过法律、法规授权设立执法主体，法律根据是其核心关键;3. 执法主体必须具有明确的职责范围，必须按法定职权、职责行使执法权力，所有的越权行为都不能产生预期的法律效果;4. 必须以自己名义执法并承担全部执法责任;5. 必须依据法定程序执法，无程序或不依程序执法都构成违法，应当承担违法的不利法律后果。可知，保安执法完全无法满足对行政主体的资格要件，既不能达到实质要件，又不能正确行使并承担相应的法律后果，更不能程序性依法执法，表明体检行政主体资格时发现了异常症状。(二)行政主体范围。根据行政法中的无法即无行政的原理，从反面推之，有行政必须要有法，进而推论行政主体范围必须法定，有明确和充分的法律
7、根据。行政主体只能是行政机关和接受授权的组织。行政主体范围主要包括：行政机关、法律法规授权的组织、其他社会公权力组织、行政委托情形下的行政主体( 目录)。可知，行政主体范围法定化(封闭化状态)是行政法的重要前提原则，并结合前述行政法理论，说明除此之外的主体都不能成为行政主体，由于保安执法所依托的主体是保安公司，并不能被归类于上述行政主体，不符合行政主体的法定范围。(三)保安执法的主体资格。根据对行政主体资格和范围的继续分析，保安执法的法律主体是保安所在保安公司或者服务单位，行为主体是保安，由法律主体承担其所带来的法律后果，原因在于主体执法应该有合法依据(法律明确规定)，可是目前没有法律为保安执
8、法提供法律根据，构成有中国特色的无法执法，法理上归属违法执法，效力上是无效的。根据有法才能行政的法理，只能由法律明确规定或授权才能取得执法资格，非此主体都不能自立门户执法，即使为了临时应急性安全也不能法外优待，更不能任性侵犯他人权益，法律拒绝自由自在的侵权违法。因此，保安执法没有执法的主体资格，根据无主体资格无行为原理，进而推论不可能合法运行。由此可见，全面体检保安执法，异常症状的根源在于主体的合法性问题，没有法定执法资质无法合法执法，毕竟权力任性时代已经一去不复返。执法主体既没有表明单位组织身份，又没有主动表明职务身份，更没有法定的设立根据和职责、职权范围，导致承担执法责任上不知可否，事实上
9、为了社会成员利益不能成为主体不适格、不合法的不可抗力，原因在于执法行为影响和侵犯广大社会成员(相对人)的切身利益。因此，执法主体法定原则彻底否定保安执法的主体合法性。三、保安执法的行为体检保安执法在主体资格上存在诸多异常症状，还需要进一步作行为方面的深入体检，尤其集中于行政行为及其基本特征的契合性满足上和职权、职务关系上，这又为更进一步全面深入体检准备前提条件。(一)行政行为体检。保安执法与行政行为最为类似，可以借鉴行政行为理论作具体分析。行政行为是对相对人权利义务状态产生影响的行为，要使这种行为产生的效果处于可靠的、确定的状态，具有权威性，保证秩序的形成和存续，需要法律上的力量作为保障。 可
10、知，假设将保安执法拟定为行政行为，要使之处于可靠、确定的状态并具有权威性，必须保证有法律上的力量作为最终保障，但是保安执法的困境是既根本没有国家法律根据，又没有国家强制力保障实施，只在事实上客观运行，完全无法契合行政行为的基本要义。(二)行政行为基本特征体检。行政行为是法律行为中的具体类型，当然具有独特特征，既区别于其他法律行为，又奠定自己的特有法律特征。行政行为的基本特征在于：行政主体所作的行为是主体特征;行政主体行使职权，实施行政管理的行为是职能特征;行政主体依据法律规定所作的能产生直接行政法律后果的行为是法律特征;对外部采取的行为是范围特征;实现国家行政管理目标是目的特征。据此分析，保安
11、执法至少存在下列技术障碍：1. 保安执法的主体是保安公司或所在单位，并不归属于行政主体，无法满足行政行为的主体特征;2. 保安执法中的主体既没有行政职权，又不是从事行政管理行为，无法符合行政行为的职能特征;3. 保安执法并不是依法从事的行政法律行为，根本不是由执法主体的行为产生相对应的法律后果，根本不能符合行政行为的法律特征;4. 保安执法虽然是对外部采取的行为，但外部并不是完全意义上的行政不特定人，不能完全契合行政行为的范围特征;5. 保安执法并不是实现国家行政管理职能，只是为了受聘单位的安全保卫目的，根本不符合行政行为的目的特征。可见，保安执法总体上不符合行政行为的基本特征，对其作这些方面
12、的法学体检会发现相当多的法律异常症状。四、保安执法的根据体检保安执法的客观事实根据违法是显而易见的，根据临时的客观需求自立门户确立执法依据，当然这些自定规则既不能成为合法根据，又不可能符合合法标准。各单位将内部规定(红头文件、会议纪要、领导批示、指示，甚至还有领导讲话、训话等)、注意事项或者惯例做法作为执法根据，保安负责具体执行，既没有以成文形式公布，又不可能由特定机构制定保安规则，更不可能依据法律制定规范性规则。(一)行政权能根据。行政权能是行政权的固有属性，既是构成行政权的法律基因，又是行政权的法定主体资格条件。行政权能是一种主体资格，是决定一个组织是否具有行政主体的实质性资格，可以称为行
13、政行为成立的主体要件或资格要件。然而，行政权能与行政主体并不能完全等同，具有行政权能的组织或个人若不具备行政主体的其他资格就不是行政主体，但其所作的行为却是一个行政行为。 可知，保安执法中的保安公司并不符合行政主体的实质性资格要件，无法合法运行行政行为，在无法确立行政主体的前提下，根本不可能拥有行政权能，表明保安执法无法寻找到行政权能的法律根据。(二)无法即无行政根据。行政法要求行政权法定是通过规范限制行政主体保护相对人的合法权益不受侵害，从而衍生出无法即无行政原理，表明没有法律根据时既不会有行政权能，又不会有行政行为，更不可能有合法根据支持。据此，人们特别强调严格的依法行政原则，法治被理解为
14、政府严格按照国家制定的、正式的法律规则办事，实行的是一种消极的、形式的、机械的法治，坚持无法即无行政。保安执法根本无法遵循依法行政原则，原因在于没有国家制定的法律规则，根本不能遵循和坚守无法即无行政原则，却无法制造了类似性行政行为。五、保安执法的程序体检程序并非可有可无，程序性权利更是法治社会中的客观存在，对依法治国发挥着特殊意义的重要效用。程序性权利不仅为实体性权利提供实现的方式、途径等，而且在权利遭受不法侵害时提供积极有效的救济手段，以实践社会正义。社会正义功能主要体现在：为分配正义的实现提供具体的方法、途径和手段;实现矫正的正义。可知，将程序性权利独立出来，有利于宏观深入探讨分析保安执法
15、，有利于全面专精深挖掘其违法性，有利于提高程序在执法过程中的法律地位。公理公知实体违法的社会危害巨大，程序违法所及的影响范围会更大，企及的法治经度和纬度更广远，核心原因在于程序正义是现代法治的基石和重要支撑。(一)程序规则。保安执法在社会生活中大行其道，无法达到像公务人员执行职务时那样主动出示执法证件和表明执法身份的法定要求。程序虚无主义现象非常普遍，根本没有程序规则，程序缺位构成程序违法。根据程序独立性原理，保安执法故意或者过失不主动履行法定程序，事实上不会主动出示证件表明执法身份，更不可能出示法律文书，直接强制或者变相强制，要求相对人配合检查构成程序性违法。(二)法外程序。保安执法没有法定
16、程序可遵守，却在法律之外运行，构成程序外违法，即通常所说的法外程序。其实，这是无法程序的继续发展，自发形成于日常工作中，非常隐蔽而不会对外公开，非法定性是法外程序的常态。在非法定性之外还有非理性特征，具体来说是程序制约权力，因为权力的本性是恣意，是对公民权利的严重威胁，必须通过理性的程序来控制权力的行使，才能克服权力的恣意，确保个人自由。保安执法在法外程序轨道上运行，既处于法律规则之外，又处于程序之外;既不依法律运行，更不依程序操作;既不主动遵守程序，又不向程序规则靠拢，总体上缺乏合法程序、合法根基和合法基因。六、保安执法的权力运行体检保安执法虽然还无法被归类于行政权力，但仍然以事实权力继续运行。行政公权力具有扩张的天性，没有法律规则或者规则不够细致入微时会脱轨运行，甚至是出轨于法律正道，最终带来不必要的法治后果。(一)权力正道运行。正常情况下权力会遵循法治规则正道运行，遵从权
