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1、论违约金调整的司法适用论违约金调整的司法适用违约金是指当事人在合同中约定的，一方违反合同时，向另一方支付的一定数额的财物。近代私法自治原则赋予了民事主体合同自由的权利，因此违约金的约定属于民事主体意思自治的范畴。德国民法典首开了对违约金干预的先例，并对大陆法系国家的民法产生了重要影响。1中国合同法亦对此做出了相应的规定。笔者根据违约金调整的法理基础，通过对中国相关法律规定的梳理解读，剖析问题，提出建议，以期对司法实践有所裨益。 一、违约金调整的法理基础 契约自由是近代私法原则发展中的核心，正是通过当事人之间的意思自治，个人主义和商品经济才得以发展。自由主义是资本主义发展初期的主题，体现在私法制
2、度中，就是法律完全尊重当事人的意思自治，并极力排斥公权力的干涉。在合同法领域，当事人可以按照当事人之间的意愿约定相应的违约金，以督促合同双方履行自己的合同义务，这也是法理中自由和效率的体现。 但是随着经济的发展，在现实生活的交易中，越来越多的人利用违约金制度来牟取不正当的利益，或者约定过低的违约金来逃避责任，或者约定过高的违约金牟取暴利，致使合同正义的原则遭到破坏，难以平衡当事人之间的利益。正义价值是法的基本标准，是法的评价体系，它衡量法律是不是真正的法律，是良法抑或恶法，因此，在违约金制度中，当契约自由原则与正义原则发生冲突时，就需要根据正义原则对该制度进行修正。正如中国台湾地区学者郑玉波所
3、言：违约金契约既为契约之一，则依契约自由原则，当事人约定之金额，无论高低，皆有其自由，法院不得干涉，此在法民、日民均有明文规定。然而如固执此一原则，则有时对于债务人未免保护不周，盖于订约之际，债权人所要求之违约金，往往过高，而债务人又不得不予忍受，否则当时若竟拒绝，则一似自始即不存心履行债务者，故为表示履行之决心，纵金额过高，亦毅然接受，岂止此一色厉而内往之弱点，遂被债权人所利用，将违约金之金额，从高约定，结果无异巧取利益。故民法仿德、瑞法例，允许法院为之酌减。2 为了实现合同正义，维护当事人之间的公平，体现诚实信用原则，有必要对合同自由进行一定的限制，即通过司法力量予以干预，近现代私法制度的
4、发展也体现了这一趋势。这一趋势在大陆法系国家及地区表现得尤为明显，如德国民本文由论文联盟http:/www.LWLm.coM收集整理法典第343条规定：发生应支付效力的违约金金额过高的，经债务人申请，可以通过判决减至适当金额。1975年7月9日实施的法国民法典第1152条第2项中规定：在原约定的数额明显过高或过低时，法官可以，甚至得依职权，减少至此种违约金之数额，任何相反之条款规定均视为未予订立。中国台湾地区民法典第252条规定：约定之违约金过高者，法院得减至相当之数额。根据以上分析，笔者认为，对合同自由进行必要的限制，允许司法对违约金进行适当干预，也应该是中国立法及司法实践中所坚持的方向。
5、二、中国法律对违约金调整的规定 在中国现行法律制度中，并未明确写明违约金制度属于何种性质。在理论界有赔偿性违约金及以补偿性为主、惩罚性为辅的违约金等多种学说。但在最高人民法院于2009年下发的关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见中第6条规定：……应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质……因此，笔者在此不再做关于违约金性质争议的赘述，一般认为，中国现在施行的是以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金制度。过高违约金条款具有赌博的性质，导致违约方成为另一方获取暴利的工具，法院可以按照
6、当事人的请求进行调整。3既然存在惩罚性的违约金，那么就有可能出现约定违约金过低或者过高的情况，这时就需要对违约金进行国家干预，运用司法力量进行调整，以平衡当事人之间的利益。 （一）中国违约金调整制度的历史沿革 改革开放后，中国进入商品经济时代，社会主义市场经济体系逐步建立和完善，相应的法律法规也相继出台，在合同法领域，违约金制度也逐步建立并加以完善。 合同法颁布实施之前，中国并存经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法三部合同领域的法律，其中均有对违约金调整方面的规定。1981年经济合同法第35条规定：当事人一方违反合同时，应向对方支付违约金，如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行
7、赔偿，补偿违约金不足的部分。对方要求继续履行合同的，应继续履行。1985年涉外经济合同法第20条第2款规定：合同中约定的违约金，视为违反合同的损失赔偿。但是，约定的违约金过分高于或者低于违反合同所造成的损失的，当事人可以请求仲裁机构或者法院予以适当减少或者增加。1989年技术合同法实施条例第22条规定：当事人约定违约金的，违约金视为违反技术合同的损失赔偿额。违反合同的一方支付违约金以后，不再计算和赔偿损失。但是，合同特别约定一方违反合同给另一方造成的损失超过违约金的，应当补偿违约金不足部分的情况除外。当事人没有在合同中约定违约金和损失赔偿额计算方法的，根据违反合同的一方给另一方造成的实际损失计
8、算赔偿额。该项损失额应当相当于受损失一方的收益的减少或者支出的增加。当事人在合同中约定的违约金不得超过合同价款、报酬或者使用费的总额。损失赔偿额的计算方法不得显失公平。在中国合同法律制度建立之初，对于违约金性质的认定尚不明确，虽然这三大合同法从不同适用范围角度对违约金调整均做了规定，是同时适用的，但在不同的法律中对于违约金调整的具体规定不尽相同。在经济合同法中，人民法院可依职权对违约金不足以弥补损失的部分进行调整，且违约方支付违约金后还有可能继续履行，这体现的是一种惩罚性的违约金；而在涉外经济合同法和技术合同法中，则强调的是补偿性的违约金，当事人之间约定的违约金视为损失赔偿额。在这一过程中，逐
9、步呈现出一种从惩罚性违约金到补偿性违约金，再到以补偿性为主、以惩罚性为辅的发展过程。 1999年合同法第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。2003年最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第16条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。2009年最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题
10、的解释（二）（以下简称合同法解释（二）第28条规定：当事人依照合同法第114条第2款的规定请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第29条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的‘过分高于造成的损失’。 随着合同法及相关司法解释的出台实施，中国违
11、约金调整制度逐步建立和完善，基本确定了违约金约定过低可调至实际损失额，约定过高可调至损失的百分之三十的规则。与此同时，各地具体规则也相继出台，形成了体系。 （二）中国各地违约金调整的规定 对于约定违约金过分低于实际损失额的调整，在实践中基本没有争议，一般是根据当事人的申请调整至实际损失额。但是对于违约金过分高于损失的，法律规定比较笼统，在司法实践中对于法官而言，运用标准不统一，可能会造成不同的结果，因此，最高院及各地法院在实践中根据实际情况出台了更为细致的规则。 1999年最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复规定，对没有约定逾期付款违约金的，可参照金融机构计收逾期贷款利
12、息的标准计算；2005年安徽省高级人民法院关于审理合同纠纷案件违约金适用问题的指导意见第6条规定：约定的违约金超过实际损失一倍以上的，不能计算出实际损失的，超过总价款、两年租金或者承包金、投资总额30%等情形，可以适当减少违约金；2005年江苏省高级人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的讨论纪要第28条规定：约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为过分高于造成的损失；2009年2月北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）第25条没有对过分高于造成的损失进行明确的界定，但对损失的计算方法进行了规定；2009年7月最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠
13、纷案件若干问题的指导意见进一步重申了合同法及合同法解释（二）的内容与精神；2009年12月上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见对违约金调整的申请、程序、举证要求、考量因素等内容做了一个较为细致的规定，对于实际损失无法计算时的调整，可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整；2012年最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释对于违约金调整问题，进一步重审适用合同法及其司法解释的内容。 在法律规定的范围内，各地法院根据司法审判实际分别制定了自己的违约金调整规则，这对于违约金调整制度的完善具有积极的实践意义。 三、违约金调整适用在司法实践中的问题 在司法实
14、践中，人民法院在案件审理过程中逐步发现，关于违约金调整的规定尚不完善。这些不完善主要集中体现在以下两个问题上：（1）在约定违约金超过损失30%时，调低过高违约金时应考量的因素；（2）对于违约事实发生后损失无法计算或者没有造成损失的情况，如何减额才算适当。迄今为止，法律及司法解释并未对上述问题做出具体规定。 （一）调整违约金时的考量因素 是否凡是超过损失30%的约定违约金，法院在当事人申请后可全部调整至损失的30%即可？答案显然是否定的。德国、瑞士以及中国台湾地区对过高违约金的调整，一般需要考虑客观事实、社会经济状况及如果债务人如期依约履行债权人所得享受之一切利益等衡量标准，而不单单是损失。4针
15、对不同的案件，具体问题具体分析，这是中国立法一直以来的态度。只有综合考量案件中的各个相关因素，才能做出平衡当事人利益、使各方当事人均满意的判决。合同法解释（二）确定了（1）合同的履行情况；（2）当事人的过错程度；（3）预期利益3个考量因素，在最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见中又确定了（4）当事人缔约地位强弱；（5）是否适用格式合同或条款2个因素，在上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见中确立了（6）当事人是否已在诉请中对违约金进行减让；（7）违约金计算的基数；（8）法官根据具体案件认为应当考量的其他因素等因素。以上8点构成了中国现行法律对于违
16、约金调整需要考量的因素，人民法院在司法实践中，应根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等一刀切的做法。在某些案件中，即使综合考虑以上因素，违约金的调整幅度也很难把握，甚至出现新的因素。例如，在天津市北辰区钢材交易市场的钢材买卖合同中，有以下几种约定：（1）按每天每吨5元左右计算；（2）按每天欠款数额的2‰计算；（3）每日按照总价款的2‰或5‰计算；（4）每日按照总价款的2‰计算，但是不超过欠款本金等。在此，当事人就钢材行业中违约金的约定属于一种行业习惯，当地法院在审理时，只要计算所得的违约金没有超过法律的强制性规定，就可以按照行业习惯来做出判决。 对于违约
