选修破产法第三章管理人制度教材

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1、破产法讲义 选修课用 广东财经大学 法学院 豆景俊 第三章 管理人制度 教学目的： 理解管理人的基本概念和法律地位；掌握管理 人的选任方法和选任资格；了解管理人的职责 与报酬。 本章内容： 第一节 管理人制度概述 第二节 管理人的选任 第三节 管理人的职责与报酬 破产法上机构 管理人 债权人会议 债权人委员会 法院 全体债权人组成 破产清算 破产重整 法院许可 第一节 管理人制度概述 本节内容： 一、管理人的概念 二、管理人的法律地位 一、管理人的概念 管理人，指破产案件受理后依法成立的，在法 院的指导和监督之下全面接管债务人企业并负责债 务人财产的保管、清理、估价、处理和分配等事务 的专门机

2、构。 管理人是破产程序中最为重要的一个机构。 管理人在各国的称谓不同。大陆法系国家被称为 “破产管理人”，日本法则称之为“破产管财人”；英 美法系国家一般称其为“破产受托人、破产接管人” 。 我国旧破产法曾一直称为“破产清算组”或“破产 清算组织”，其职能相当于管理人。我国2006年新破 产法才称为管理人。 管理人概念本身有狭义、广义之分。 狭义的管理人，专指在破产宣告以后成立的全面接管破产 企业、负责破产财产清算分配的机构。因其职责是专门负责 破产清算，也被称为破产管理人。 广义的管理人，除负责破产清算事务之外，在重整、和解 程序中也发挥相应的职能。现行破产法的管理人概念是在广 义上使用的。

3、 理论上和实践中，广义的管理人在破产法不同程序中称 谓不同。 破产清算程序中通常被称临时管理人（仅指破产宣告前 或第一次债权人会议召开前）、破产管理人； 和解程序中被称为监督人、监察人； 重整程序中被称为重整人、重整执行人、重整监督人。 二、管理人的法律地位 对管理人的法律地位，有多种观点。 英美法系国家中主导地位的是信托说，即以信托理论为 基础，将破产人视为信托人，将破产财产视为信托财产，破 产管理人则作为受托人，为受益人即所有债权人的共同利益 而管理、处分破产财产。 大陆法系国家，对管理人的法律地位，除信托说外，还主 要有以下几种学说： （1）代理说。 （2）职务说。 （3）破产财团代表说

4、。 由于代理说和职务说无法解释管理人之地位、行 为及相关法律现象，未获得学术界的普遍赞同。 破产财团代表说，能相对合理地解释破产法上的 诸多法律现象，对管理人执行职务时的侵权行为， 也能直接使破产财团对被害人负责，学理上不会产 生代理人无法代理侵权行为的难题。同时，因管理 人被解释为破产财团的代表机关，所以，其为法律 行为时，除以代表人地位行使职权外，亦得以法定 代理人的地位执行职务。该学说成日本学界通说， 德国、我国台湾有许多学者赞同。 美国破产法明文规定，管理人就是财团的代 表人。 我国破产法对管理人职责的规定，也与该学说较 为相符。 第二节 管理人的选任 本节内容： 一、管理人的选任模式

5、 二、管理人的任职资格 三、管理人指定 四、管理人的解任与更换 一、管理人的选任模式 管理人的选任，各国立法主要有以下模式： 1.由法院指定。管理人由何人参加，多少人参加，均法院 依职权决定，不受债权人会议干预，也不受行政机关的干预 。很多国家采取这种方式，如法、意、日、韩国等国。我国 也是。 2.由债权人会议选任。美、加、瑞典等国采此方式。 3.法院指定和债权人会议选任并用。即破产管理人可以由 法院指定，也可以由债权人会议选任。我国台湾法规定，破 产管理人由法院选任，但债权人会议可以另选破产管理人， 并可以决议撤换破产管理人。这种融法院指定和债权人会议 选任于一体的方式，将会是现代破产法的发

6、展趋向。 二、管理人的任职资格 （一）管理人的选任范围 破产法第24条：管理人可以由有关部门、机构的人员组成 的清算组，或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破 产清算事务所等社会中介机构担任。 法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介 机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资 格的人员担任管理人。 个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。 据此，管理人任职的积极资格，主要由社会中介组织及 专业人员出任，包括： 1由有关部门、机构的人员组成的清算组 2律师事务所、会计师事务所 3破产清算事务所 4其他中介机构 5中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的个人 （二）管理人

7、执业资格的确认 涉及两个争议问题： 其一，对具备一般资质的个人的破产执业资格如何确认 。是否专门执业资格考试取得。 其二，中介机构担任管理人是否需要取得特别的执业资 格，如规定律师事务所内获得管理人资格的律师达到多少人 等。 （三）管理人的消极资格 在管理人的消极资格方面，破产法第24条第3款规定：有 下列情形之一的，不得担任管理人： 1.因故意犯罪受过刑事处罚； 如果是过失犯罪，如因交通肇事犯罪，则与管理人的资 质、能力没有直接关系，不应影响其担任管理人的资格。 2.曾被吊销相关专业执业证书； 个人受过政府相关部门对其进行的吊销相关专业执业证 书的行政处罚。对于律师来说，其相关专业执业证书就

8、是司 法部门颁发的律师执业证。对于会计师来说，其相关专业执 业证书就是财政部门颁发的注册会计师证。 3.与本案有利害关系； 该“利害关系”如何界定？ 指定管理人规定第23条规 定： 社会中介机构、清算组成员有下列情形之一，可能影响 其忠实履行管理人职责的，法院可以认定为有利害关系： （1）与债务人、债权人有未了结的债权债务关系； （2）在法院受理破产申请前三年内，曾为债务人提供相 对固定的中介服务； （3）现在是或者在法院受理破产申请前三年内曾经是债 务人、债权人的控股股东或者实际控制人； （4）现在担任或者在法院受理破产申请前三年内曾经担 任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问； （5）法院认

9、为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情 形。 指定管理人规定第24条：“清算组成员的派 出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人有 下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的 ，可以认定为有利害关系： （1）具有本规定第23条情形； （2）现在担任或在法院受理破产申请前三年内曾 经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人 员； （3）与债权人或债务人的控股股东、董事、监事 、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁 系血亲或者近姻亲关系； （4）法院认为可能影响其公正履行管理人职责的 其他情形。 4.法院认为不宜担任管理人的其他情形 指定管理人规定第9条， （1）因执业、经营中故意或者

10、重大过失行为，受 到行政机关、监管机构或行业自律组织行政处罚或 纪律处分之日起未逾三年； （2）因涉嫌违法行为正被相关部门调查； （3）因不适当履行职务或拒绝接受法院指定等原 因，被法院从管理人名册除名之日起未逾三年； （4）缺乏担任管理人所应具备的专业能力； （5）缺乏承担民事责任的能力； （6）法院认为的其他情形。 三、管理人的指定 （一）管理人名册制度 法律允许担任管理人的中介机构或取得资格的个人，都 有资格请求法院指定其担任管理人。 司法实践中，并非所有律师事务所、会计师事务所、破 产清算事务所等社会中介机构或其取得执业资格的成员都有 管理人的实际能力。各中介机构在专业人员的数量、素质

11、、 知识结构、承办相关案件的实务经验等方面也存较大差异， 不加区别随意指定他们担任管理人，是不对的。 面对众多形式上具备法定资格的社会中介机构及个人， 这需建立管理人实质能力的预选制度。 首先，编制管理人名册，即把申请担任管理人 的众多中介机构及个人，择优编入名册。 法院指定管理人，从列入名册的中介机构和个人 中指定。进入管理人名册是可以实际被指定管理人 的一般前提条件。管理人名册实行动态管理，根据 破产案件发生的数量以及中介机构和个人的情况变 化，适时调整名册，加以增删。 管理人名册采取社会中介机构及其个人自愿申 请、法院依法审定的方式编制。符合破产法规定条 件的中介机构及具备相关专业知识并

12、取得执业资格 的人员，均可申请编人管理人名册。 人民法院不受理异地申请。 案例： 与案件有利害关系的人不可以做管理人 A房产开发公司（简称A公司）成立于2000年，有甲、乙 、丙三个股东，丙为B科技园区所属企业，同时也是A公司 的债权人。2007年5月4日，丙以债权人身份向法院申请A公 司破产。法院受理该案后指定清算组为管理人，清算组15名 成员均来自政府部门。在清算组成员中，张某为B科技园区 管委会办公室主任秘书，而该办公室主任即为丙公司的法定 代表人。在该案审理过程， 甲、乙认为张某与本案有利害 关系，并据此提出异议。 考虑到张某与债权人丙之间的特殊关系，张某担任清算 组成员有可能影响其忠

13、实、公正履行管理人职责，因此法院 应当行使自由裁量权将其予以撤换。 （三）管理人的指定 1.管理人的指定时间 我国破产法采取破产程序的受理开始主义。法院裁定 受理破产申请的，应当同时指定管理人。 但我国没有设置临时破产管理人制度，法院于破产受理 时就须指定正式的破产管理人。 2.管理人的指定权限 法院指定和债权人会议选任于一体的方法，不是现代破 产法的发展趋向。绝对由法院指定或绝对由债权人会议选任 都不妥当。 按照规定，法院在指定管理人的同时，若债权人会议认 为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务 情形时，有权申请法院予以更换。 1.法院指定 2.债权人会议有更换建议权 这一规定

14、实际上既有利于保证破产程序的效率，也兼顾 了债权人作为利益最相关者应有的权利。 3.管理人的指定方式 法院指定管理人，一般从本地管理人名册中指定，但商 业银行、证券公司、保险公司等金融机构以及在全国范围有 重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件 ，可从其他地区法院编制的管理人名册中指定。 管理人的指定，有随机方式、竞争方式和接受推荐三 种方式。 （1）随机方式。普通破产案件指定管理人通常采取轮候 、抽签、摇号等随机方式。 总看，随机方式能保证形式上的公平，但不能保证选出 的管理人最适合案件具体要求，由于名册中的管理人没有竞 争，也不利于管理人市场的专业化发展。 （2）竞争方式 对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者 在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的 企业破产案件，法院采取公告方式，邀请编入各地法院管理 人名册中的社会中介机构参与竞争，从中指定管理人。 参与竞争的社会中介机构不得少于3家。法院组成专门的 评审委员会。结合案件的特点，综合考量社会中介机构的专 业水准、经验、机构规模、初步报价等因素，择优指定管理 人。 被指定为管理人的社会中介机构应经评审委员会成员 1/2以上通过。 竞争指定方式程序复杂