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1、论物权法的双重结构兼评物权法的立法体例作者：胡吕银作者单位：扬州大学法学院出处：法学评论(双月刊) 2007年第6期(总第146期)内容摘要：物权法教科书体例对中国物权法的消极影响是致命的，这一体例同大陆法系长期奉行物权法的单一结构有关。既有的物权理论和制度对“共有”一直未给予充分关注，“共有”究其实质都是“单有”。“共有”并不能在“所有”中予以规范，而应作为物权法独立的调整范围。物权法的体例结构只有按“单有和共有”的双重结构来重构，才能使物权法既符合逻辑和法理的要求，又符合现代社会和中国的实际。关键词：物权法;体例结构;单有;共有正文：一、物权法的立法体例：物权法教科书体例物权法第二条第2款
2、规定“本法所称物权，指权利人依法对特定的物直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”，由此形成物权法以所有权编、用益物权编、担保物权编和占有编为主干的物权法体系。众所周知，用益物权、担保物权在大陆法系民法中从来不是一个法典用语，而是大陆法系民法理论教学与研究用语。大陆法系民法或物权法教科书借此将零散的他物权贯穿起来，以便于讲授和学习，进而形成大同小异的物权法教科书体例。这一体例自十多年前始从台湾地区流入大陆便成为中国的主流物权理论。但物权法教科书体例却存在着巨大的缺陷。物权法教科书体例的逻辑结构是不平衡的。首先，所有权与用益物权、担保物权不在同一逻辑层面上。按照传统物权理论，所有权
3、是自物权，用益物权和担保物权属于他物权，是他物权的下位概念。既然如此，就不能将用益物权、担保物权与所有权并列，除非把所有权解释为自物权的下位概念。其次，将占有与所有权、用益物权、担保物权并列就更不具逻辑性。在传统物权理论里，所有权、用益物权、担保物权里面都没有占有的位置，只得另成一块。但占有既非物权，何以能与三种物权并列? 在逻辑上是什么关系? 占有是作为权利还是作为事实? 传统物权理论没有回答这些问题，也回答不了这些问题。最后，将所谓的“担保物权”放在物权法中不仅不合逻辑，而且近乎荒唐。例如，所谓“权利质押”中的知识产权，其客体不是物而是知识，为何能将其放在物权中? 为何不将其称之为“担保知
4、识产权”? 定金担保中的金钱，传统物权理论也承认其是物，为何不将其放在“担保物权”中? 所谓担保物权真的具有直接支配物的属性? 传统物权理论从来不解释这些。因此，沿用了物权法教科书体例的物权法，逻辑上很不协调。物权法教科书体例使物权法本质上成了一个所有权法。“从罗马法到中华民国民法典，物权法都是为了规范和调整财产归属关系，没有规范和调整财产利用关系的目的，之所以出现了几种他物权，是为实际生活所迫。物权法等于或至少相当于所有权法，是大陆法系民法的立法取向，更是物权法教科书体例的基石。”当物权法以教科书体例作为立法体例时，便陷入了一个无法自解的矛盾中。一方面，立法者意识到当代中国的物权法不能只规定
5、财产归属关系，必须将财产利用关系也纳入其中。物权法第二条第1款的出现，正是立法深思熟虑的结果。另一方面，在物权法立法体例和具体的财产利用制度的设计上，未能沿着这一主线走下去，表现出保守、犹豫和无奈。就整体而言，仿效物权法教科书体例的物权法，所解决的-参见孟勤国：论物权法的功能与价值，载环球法律评论2006年第1期。孟勤国：物权二元结构论中国物权制度的理论重构(第二版)，人民法院出版社科院2004年版。-财产问题和解决财产问题的方式与70多年前的中华民国物权法没有太大的区别。而70多年前的中国基本上属传统的农业社会，其物权法在本质上是一个所有权法。物权法混乱保守的立法体例，其所产生的消极影响是致
6、命的。大陆法系的民法和物权法一直以逻辑体系严谨而著称，承继德国法的物权法却不讲逻辑，真是一个莫大的讽刺。更为严重的是，物权法的这一体例，极大地消解了其功能和价值。21世纪的中国既有许多当今世界共同的财产问题需要解决，如公司财产权、信托财产权、基金管理权、融资租赁权等，又有许多特有的财产问题需要解决，如国家所有权、集体所有权、国有企业财产权、土地承包经营权等。所有这些在物权法中都得不到恰当的解释和处理。从这个意义上讲，物权法还称不上是一部真正意义的当代中国的财产基本法。二、既有的物权法都是单一结构：单有物权法教科书体例不值得中国的物权立法仿效。但中国物权法的体例结构如何构建? 要回答这一问题，还
7、得对既有的物权理论和制度关于物权法调整对象和调整范围有一个大致的了解。物权法的调整对象是物权法的根本问题。传统物权理论有一个经典表述，那就是“物权法是规范财产归属关系的法律，债权法是规范财产流转关系(主要是市场交易关系)的法律。”这一表述深刻地反映了传统物权理论和制度的根本立场和本质。“将财产归属关系置于一切财产关系之首，将所有权作为解决一切财产问题的起点和终点，将所有权的价值作为物权法永恒的天平”。与此相适应，传统物权法的调整范围主要是所有权制度，尽管也有财产利用制度他物权的内容，但他物权一直是匍匐在所有权脚下的“侏儒”不仅没有独立的地位，而且内容零散、逻辑混乱，没有形成统一的规则。由此可见
8、，传统物权法的结构是单一的所有权结构。单一所有权结构肇始于罗马法的个人所有权。但罗马法上的个人所有权并非个人所有，而是指所有权主体的单一性。在原始社会后期，随着家族共同体的解体，共同体的财产就为各个人所有。但罗马法所确立的个人所有权其实是单一所有权。因为罗马最初只有家长才有法律上的人格，才能成为权利主体，个人所有权仍须由独立共同体(家庭)的首领(家长)掌握。然而，由于以物的形态出现的财富或资源的稀缺性，以及基于发挥物的最大效用的需要，对财产权的享有和行使，并不总是单一所有权主体所为，常常由两个或两个以上单一所有权主体共同进行，由此形成了共同拥有一个财产权的事实和关系，罗马法称之为“共有”。原始
9、而简约的财产共有，多因解决物之生活性利用，被动地将财产聚集在一起。当因利用而出现矛盾时，法律并不主张如何调解矛盾，而是通过“可随时请求共有物的分割”来解除共有关系。故罗马法的共有规则非常简单，只要明确了财产归属，基本上即能够预防和解决财产共有纠纷，没有必要更多地考虑财产共有与财产归属有何质的区别。加之罗马法私有制的社会背景，罗马人将共有放在所有中规范亦在情理之中。即便如此，由于理论和制度对共有人全体的法律属性，及其与各共有人的具体关系，以及各共有人应有份额的性质、内容和作用等更深层次的根本问题认识不清，对共有的具体问题也不能很好地解决，甚至自相矛盾，致使罗马法的共有制度未得到充分发育。最终“罗
10、马法认为共有是纷争之源，故尽量避免发生共有或使之消灭。”但此种努力并没有使共有制度走向消亡，后来的发展甚至走向了反面，在罗马法仅有的按份共有之外，大陆法又发展出其他的共有形式。但由于受罗马法的影响，大陆法的共有，一直未有自己的独立地位，都是在所有权中规范，并将其他财产的共有称之为“准共有”，准用共有的规定。这成了大陆法的传统，一直延续至今。因而，传统物权法的调整范围可表述为单有。传统物权法尽管十分显赫，但却不具有天然的合理性。有学者在检讨传统物权理论轻视财产利用的自物权、他物权体系，且发现和指出了作为这一体系理论联系实际的权能分离学说存在的逻辑错误的基础上，提出了平等独立的物权理念，创立了全新
11、的物权二元结构论。这种理论的基本点是，在现代社会中，财产归属关系固然重要，但财产利用关系同样重要。财产利用越来越成为现代社会的基本问题，具有独立于财产归-梁慧星：中国物权法草案建议稿，社会科学文献出版社2000年版，序言。前注，孟勤国书，第7页。周：罗马法原论(上册) ，商务印书馆1994年版，第335页。前注，周书，第335页。-属问题的地位和意义。由此产生了占有权的概念，任何财产的利用前提是占有财产，只有占有了才可以利用。在现代社会，财产问题主要是两个：一是财产归属；一是财产利用。财产的归属问题由所有权解决，财产的利用问题由占有权来解决。这是一种典型的二元结构，谁也不服从谁，是两个平等的权
12、利。在物权二元结构论中，占有权是非所有人利用他人财产的物权，是非所有人在占有他人财产的基础上以占有、使用、收益、处分或其他允许的方式直接支配物的权利。现代社会存在着大量具体的财产利用权利，将其统一为占有权，有助于形成统一完整、简洁准确的非所有人占有和利用所有人财产的基本原理和规则。 物权二元结构论对传统物权法调整对象所作的根本性突破，并能为物权法所吸收，其意义十分重大。大陆法系的物权法中，第一次有了财产利用关系的独立地位，给中国物权法的现代化预留了足够的空间。但物权二元结构论中的“二元结构”是从物权法调整对象的角度来表述的，在物权法的调整范围上仍是单有，只是比传统物权法向前迈进了一大步不仅避免
13、了传统物权法逻辑上的混乱，而且将财产利用关系从财产归属关系中独立出来作为物权法的调整对象，即传统物权法的单有是单一所有，而物权二元结构论的单有是单一所有和单一占有并重。与单有对应的共有在其理论中没有质的变化，仍将其解释为共同所有，以及未赋予其独立地位。“共有与所有权的天然联系为共有跻身于所有权提供了充分的理由，因此，共有通常被狭义在所有权的范围之内，只是所有权的一种形态。”这有点遗憾给这一全新的物权理论蒙上少许阴影。尽管其在按份共有的具体论述中已触及到共有的特殊性，但未能作明确表述和巧妙安排。三、物权法事实上包含另一结构：共有其实，财产的单有只是人类财产关系的一般形态，甚至只具有抽象意义。而人
14、类的财产关系从可追溯的初民社会起，就是由多人共同享有和行使财产权。原始的财产公有制可以说就是人类财产共有的雏形。物权法之所以出现单一结构即没有共有的独立地位，源于大陆法对共有的错误解释和处理。自罗马法以来，对共有概念学界似未见分歧，都认为是“数人共享一物的所有权。”据此，共有就是共同所有，是共同所有的简称。然而，这一界定有许多误解的成分。传统物权理论认为，共有的特征表现为同一物、多个所有人和一个所有权。(10)多个所有人与一个所有权，这样的表述本身就存在逻辑和学理上的矛盾。多个所有人是指每个共有人都是独立的民事主体，都是共有物的所有人；一个所有权是指多个所有人共同享有共有物的所有权。而根据一物一权的原则，多个所有人享有一个所有权，只能解释为单个共有人享有共有物的部分所有权。(11)传统共有理论则称之为所有权“量”的分割。(12)至于怎么个分割法，传统物权理论未能解释过这些，也不能做出有说服力的解释。所谓“享有共有物的部分所有权”和“对所有权进行量的分割”的说法是不能成立的。“权利是法律承认的主体行为的正当性。”(13)通俗地讲，权利是法律确认的行为资格。行为是意志的表现，意志又是自主和独立的。两个以上的主体可以有共同的意志，但无法共有一个意志，更无法分享一个行为资格。所谓“部分权利”，只能解释为“实施某一行为的部分资格”。但这是
