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1、商 法 学 清华大学法学院清华大学法学院 朱慈蕴教授朱慈蕴教授 导 论 多维的思维方法 判例的学习方法 连贯思考的学习 方法 学科地位、 学科体系、 研究对象、 学习意义、 解决问题。 课程范围、 推荐教材、 参考书目、 授课方式、 考核方法。 课程安排学科简介 学习方法 课程安排 课程范围 包括商法总论、公司法、证券法等包括商法总论、公司法、证券法等 推荐教材 参考书目 法国商法，伊夫法国商法，伊夫 居荣，法律出版社居荣，法律出版社20042004年中年中 文版。文版。 德国商法，德国商法，CWCW卡纳里斯，法律出版社卡纳里斯，法律出版社20062006 年中文版。年中文版。 其他 商法总论
2、，王保树，清华大学出版社商法总论，王保树，清华大学出版社20072007年版年版 公司法原论，朱慈蕴，清华大学出版社公司法原论，朱慈蕴，清华大学出版社20112011年年 版版 学科简介 商法学 商法总论商法分论 商法一 般理论 商人法 商行 为法 公司法合伙法证券法保险法 商法学的体系 第一部分： 商法总论 一、如何看待商法 （一）什么是商法（一）什么是商法 1、商法的概念 商法，又称为商事法（ Commercial Law / Business Law ），是规定商人和商行为的法律 ，或者说调整有关商事关系的一 系列法律规范的总称。 关于商法规定商人 参加商事法律关系者不限于商人，但就人
3、的意义上，只规定商人。 关于商法规定商行为 凡从事商行为者均在从事商行为的角度接 受商法管辖。 2、商法的渊源 法律（指需要通过立法机构通过的，如宪 法、法律和国际条约等）、判例、学理 、习惯、行政规章 3、形式意义的商法和实质意义的商法 前者是以商法为名称制定的法典。 特点：注重规范的表现形式和法律的编纂结构； 最终表现为一个法律商法典； 具有相对稳定性，编章结构变化较小。 后者是调整商事主体之间商事关系的法律总和。 特点：它是从规范总和上把握的一定法域； 它注重规范性质、规范构成和作用理念的统一； 不仅可以存在于商法典中，也可存在于其他有关商 事法律、法规之中。 谈谈商法典的问题？ 4、广
4、义商法与狭义商法 （狭义的商法） 广义商法 国际商法 国内商法 商事公法商事私法 （二）商法的调整对象 商事关系：是指商事主体按 照商事法律的规定从事各种 以营利为目的的营业活动中 所发生的社会关系。 商法调整对象的特点： 是平等商事主体之间的社会经济关系；是平等商事主体之间的社会经济关系； 是平等商事主体之间的具有财产内容的经是平等商事主体之间的具有财产内容的经 济关系；（不调整人身关系）济关系；（不调整人身关系） 基于营利动机而建立的社会关系；（调整基于营利动机而建立的社会关系；（调整 商事主体的经商行为、赚钱行为）商事主体的经商行为、赚钱行为） 商事关系一般发生在营业之中；商事关系一般发
5、生在营业之中； 商事关系中至少有一方是商事主体商事关系中至少有一方是商事主体 （三）商法的特性 1、商法是鼓励实现营利性目标的法律 2、商法在实体法与程序法之间协调 3、商法崇尚自由，亦强调强制 4、商法是国内法，但国际化趋势明显 5、商法具有突出的技术性 6、商法是时代感很强的法律 （四）商法的基本原则 1 1、确认企业维持的原则、确认企业维持的原则 确保企业之独立；瑕疵设立之补救；确保企业之独立；瑕疵设立之补救； 危机企业之重组；企业员工地位之危机企业之重组；企业员工地位之 维护；破产企业之和解。维护；破产企业之和解。 2 2、促进交易自由的原则、促进交易自由的原则 当事人的法律地位一律平
6、等；当事人当事人的法律地位一律平等；当事人 意思自治意思自治 3、提高交易效率的原则 交易方式定型化；交易客体证券化 ；交易时效短期化 4、确保交易安全的原则 交易强制主义；交易公示主义；交 易要式主义；交易外观主义；交 易的禁止欺诈主义 5、交易的严格责任主义 基于商事交易的特性，为保护相对人 的合法权利，避免交易中发生障碍，商法 中有许多无过错责任或严格责任。 如，股东对现物出资产生的出资差额 负连带责任；公司法上的董监事、高管的 赔偿责任（虚假陈述导致的责任）。 6、法的确实主义 事实尊重主义，出于尊重既定事实关 系的考虑，注重这些关系的具体表现，不 轻易使它归于无效。 （五）商法的地位
7、（五）商法的地位 1、从总体上把握商法的地位 （1）以商事关系为调整对象的法律 部门； （2）一个重要的私法领域； （3）一个渗透着公法因素的私法领 域。 2、商法与民法的关系 商法是私法的一部分。 商法与民法同为私法，是一般法与特别 法的关系。 商法作为特别法的表现： （1）对民法的个别规定的补充、变更； （2）对民法一般规则的特殊化规定； （3）创设民法所没有的特殊制度。 3 3、在法律适用上、在法律适用上 （1 1）在商法无特别规定的地方，民法一般）在商法无特别规定的地方，民法一般 适用和补充适用；适用和补充适用； （2 2）在商法有特别规定的地方，商法优先）在商法有特别规定的地方，商法
8、优先 适用于民法。适用于民法。 在实务中，商事活动很少只是商法的单独适在实务中，商事活动很少只是商法的单独适 用，绝大部分是和民法规范结合适用。用，绝大部分是和民法规范结合适用。 （六）商事立法 1、民商分立与民商合一 民商分立：民事商事分别立法，于民 法典外，另行制定商法典，民法典商法典 各自独立存在。 民商合一：民事商事统一立法，于民 法典外，不另行制定商法典，有关商事之 规定，或编入民法典，或以单行法颁布。 民商分立与民商合一之比较 2、我国商事法律规范编篡 民国政府时期： 民国政府时期的民商合一：1929年通 过“民商划一”提案审查报告书，采民商合 一，但公司、票据、保险、海商采单行法
9、 。 我国当代采用的商事法律规范的编纂 体制： （1）不采民商分立：没有商法典，而采 单行法 （2）不是典型民商合一： 颁布合伙企业法、个人独资企业法； 深圳经济特区商事条例的颁布。 （3）折衷主义：制定商事共同性规 范之必要（商事通则） 二、商事主体的资格与分类二、商事主体的资格与分类 （一）商事主体的意义（一）商事主体的意义 1 1、概念、概念 商事主体，是指能以自己的名义实施商事行为商事主体，是指能以自己的名义实施商事行为 的当事人，商法上的权利、义务归属者。商事的当事人，商法上的权利、义务归属者。商事 主体的主要部分是商人。主体的主要部分是商人。 必须是商法上规定的人；必须是商法上规定
10、的人； 必须具有商事能力；必须具有商事能力； 必须是商事活动的参加者；必须是商事活动的参加者； 缔结商事关系并享有权利、承担义务者。缔结商事关系并享有权利、承担义务者。 2、商事能力在确认商事主体中 的意义 商事能力是商事主体具有商事特别法上 的资格、地位的表现； 它是民事能力基础上商事特别法赋予的 商事主体的能力。 商事能力在内容上，是一种特殊能力； 商事能力依核准登记取得。 3、商事主体的资格 商事主体不是特别阶层；也不是任何民事主体都 可以从商（民事主体是基础） 首先，经商自由应当是一般原则，所以进入商事 活动领域不应经任何批准 但事实上取得商人资格需要具备能力，否则，滥 竽充数者或者无
11、信用者居多，社会必须清理 为保护商人自身利益而对商人能力提出要求 为保护社会公共利益而对商人资格进行限制 完成一定商事行为的意义很大 营业财产在商事主体的资格中意义重大 （二）商人与商事主体的关系 1 商事主体即商事 法律关系的主体， 指参加商事法律关 系，并享有权利、 承担义务者。 商人是指依照商 法规定，取得营业 资格，以商为业者 。 3 有些商事主体虽 然参加了商事法律 关系，且以营利为 目的，但并不采用 营业的形式，也 不是商人。如炒 股的自然人。 2 有些商事主体虽 然参加了商事法律 关系，但并非以营 利为目的，不是 商人。如一个自 然人向保险公司投 保人寿险。 商事主体 以营利为目
12、的 从事商行为者 非从事商行为 参加 商事法律关系者 商人 从事商行为 的 非商人 第一个逻辑层次 ： 营利 第二个逻辑层次： 营业 （三）商事主体的分类 1、商个人、商合伙、商法人 （1）商个人是指以营利为目的从事商业活 动的自然人。 主要有：个体工商户；农村承包经营户；个 人独资企业 其中个人独资企业是指个人单独出资所经营 的的企业，亦称个人企业。 *独资企业是由一人出资组织的企业 *独资企业的非法人性质 *独资企业是一种自己所有、自己控制的企 业 （2)商合伙是指二个以上的人基于合伙 协议的安排而共同投资、共同经营、共 享收益、共担风险的商事组织。 *合伙是一种非法人商事组织 *合伙是一
13、种独立的商事主体 *合伙是一种共同经营商业的实体 合伙的种类有：普通合伙；隐名合伙； 有限合伙；有限责任合伙 中华人民共和国合伙企业法2006年月 27日修订通过 ，2007年月日起施行。 特殊的普通 合伙企业 合伙企业 普通 合伙 企业 有限合伙企业 （3）商法人是指依照商事法律设立 的以营利为目的的具有法人资格的 商事组织。 商法人是私法人，是营利性社团法 人。公法人在特定情况下得为商事 主体。注册成为法人； 商法人有营业财产； 商法人有为经营后果承担责任的完 全能力。 商法人的分类： 第一，公司型商法人与非公司型商法人第一，公司型商法人与非公司型商法人 第二，公司还可分为普通公司与特殊公
14、司第二，公司还可分为普通公司与特殊公司 第三，非公司还可分为国有企业、集体企第三，非公司还可分为国有企业、集体企 业、合作社等业、合作社等 第四，内资商法人与外资商法人第四，内资商法人与外资商法人 第五，本国商人与外国商人（外国分支机第五，本国商人与外国商人（外国分支机 构）构） 合作社 仅指采用企业形式的合作社 它是依照平等、互助原则，由社员出资， 谋求社员经济利益和满足社员经济需要，社员 人数和股金总额均可以变动的企业法人。 合作社的特点： 法人、经济合作性（互助性）、资本的不固定 、社员有限责任 合作社的组织 社员大会（社员代表大会）；理事会；社长或 社主任；监事会 企业、企业法人、公司
15、关系示意图 企业 企业法人 有限责任公司 股份有限公司 三、商事行为的涵义和分类 （一）商事行为的涵义 商事行为是以营利为目的的营业性行为。具 体而言，就是指商事主体基于一定的意思表示 ，旨在发生预期目的的合法行为，它是使商事 法律关系得以产生、变更、终止。 特征：商事行为的实施必须是以营利为目的 商事行为的表现形式是营业（营业是一种连 续的或者经常性的活动） 商事行为须体现为特定形态的商业活动 （二）商事行为的类型 绝对商行为、营业商行为、附属商行为 绝对商行为，主要是指商行为是由法律规定 的，具有客观性和无条件性，不以行为主体是 否为商人和行为采取营业形式为要件。 绝对商行为需由法律进行列
16、举 主要有：买卖商行为；在交易所进行的行 为；票据行为、公司行为等等 营业商行为，指依照商法规定，商人作为营 业而实施的行为，在营业上反复的持续的行为。 又称主观商行为、相对商行为。 营业商行为强调行为主体的商人特质和行为 采取营业形式的要件。其中营业形式由商事法律 规定，如银行业、证券业、保险业、制造业、零 售业、信托业等等。 有商法典的国家通过商法典列举营业商行为， 见教材中列举的日本商法典 附属商行为，是为营业商行为实现而为的行为 。两个要件：是商人的行为；目的是为了使营业 商行为得以实施。 基本商行为、辅助商行为 关于基本商行为，主要指上述的绝对商行为 和营业商行为 关于辅助商行为，由商人在企业经营中完成 的“性质上属于民事行为”，是为了“商业事务 的需要”而实施的行为。上述附属商行为既是 如此
