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1、建设施工中的行政许可制度研究摘要：行政许可是一种涉及知识性、规范性、专业性、政策性的综合性行政活动，建设施工是一项技术性、专业性很强的建设活动，建设施工活动涉及公共安全、公民生命财产安全，对建设施工行为设定行政许可也是强制性的法律规定。本文通过对建设施工中行政许可制度的研究，找出目前行政许可制度中存在的不足，并提出相关完善的建议。关键词：建设施工；行政许可；制度缺陷；归责制度建设施工活动涉及到公共安全、生命财产安全及社会的公共利益，对建设施工活动设定行政许可是十分必要的，但是目前对建设施工中行政许可的设定，并不能达到行政监管的目的，行政许可后对过程监管缺失，导致现实中各类工程质量问题层出不穷，
2、行政许可设置的目的也大打折扣，因此需要对行政许可制度进行研究，并对制度的缺陷进行完善。一、建设施工中行政许可制度我国的建筑法中明确规定了建设施工中行政许可的申请人、申请条件、申请程序及未办理施工许可证的法律后果等，行政许可是行政机关监督行政相对人，履行行政职责的重要手段，同时行政许可涉及相对人重大的利益，因此对行政许可制度的研究就显得相当重要了。现代的行政理念是尽可能的保护相对人的利益，限制行政权的滥用，规范行政权的行使，完善的行政许可制度是保障行政相对人合法权益、规范行政权的有效途径。（一）行政许可的性质我国行政许可法第二条规定“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请
3、，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。该定义在认定行政许可的性质时将判断的重点放在行政许可的结果上，这种“结果思维”是传统偏重执法的实质合理性而非形式合理性的思维惯性在行政许可性质这一议题上的反应，它与法治的精神背道而驰，需要我们进行反思。行政许可的主体是行政机关而非提出许可申请的行政相对人，在整个行政许可过程中，行政机关往往将是否准予许可的结果作为其许可决定的重点。行政许可程序的重点是“依法审查”，因此我们要把焦点聚焦在依法审查这个过程中。就建设施工许可来说，是赋予建设单位建设施工的资格，是行政许可的结果，这个结果对建设单位来说是至关重要、利益攸关的。行政机关对建设单位是否具备施工条件设
4、置行政许可，其目的在于维护公共安全与利益、保障他人的生命财产安全，因此我国行政许可法在第四章第二节“审查与决定”中对行政许可的审查程序作出了严格规定。行政许可法以单列一章即第六章“监督检查”的形式专门对行政许可的事后监管程序予以了规范。行政许可法如此规定之意图无非是为了确保申请人的许可要件始终能经得起“审查”以长久地维护公共利益和社会秩序。当然，行政许可法只是对资质审查程序和要求予以了规定，具体的审查标准则见于其他各种相关的法律、法规及规章。简而言之，资质审查才是行政许可过程的实体性步骤，它是行政机关最后决定是否准予许可时至为关健的一步，这一步堪称是行政许可程序中的实体法部分。 刘练军，行政许
5、可新论，公民与法，2012年第1期。决定申请人行政许可申请命运的是这一步，判断行政许可性质为何的亦是这一步。（二）行政许可的审查范围行政主体在实施行政许可时，是应该履行形式审查还是实质审查，这在司法审判中经常成为个案的争议焦点。所谓形式审查，是指行政机关仅对申请材料的形式要件是否具备进行审查，即审查申请材料是否齐全、是否符合法定形式，但不对申请材料的真实性、合法性进行审查。所谓实质审查，则是指行政机关不仅要对申请材料的形式要件是否具备进行审查，还要对申请材料的实质内容是否符合条件进行审查。根据行政许可法第31条的规定：“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申
6、请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。”同时，该法第34条规定：“行政机关应当对申请人提交的材料进行审查。申请人提交的材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”由此可见，行政机关对申请材料的审查应秉持法定审查原则，其中既包括形式审查方式，也包括实质审查方式，而前述第31条的规定说明立法已经充分考虑并承认了形式审查原则。从理论上讲，鉴于行政许可的授益性以及行政行为的效率侧重性，一般也不应当对于
7、许可行政主体科以严格程度的职责，因此在作出许可时行政机关的职责以形式审查为原则是比较合理的。但是另一方面，行政许可行为在权利人的个人利益和社会公共利益之间应当作出均衡选择，对于权利人的个人利益不能过分地剥夺，正因如此，也应当有实质审查的例外。然而在司法实践中，法律文件中明确规定必须进行“实质审查”的“法定条件和程序”十分少见，行政机关经常以“仅担负形式审查职责、当时已履行形式审查职责、程序合法”为由请求维持自己的行政行为，即使事后发现在事实认定上确有错误，也不愿意作出撤回或变更。这就涉及到一个问题：法院的审查范围是全面审查还是仅仅限于法律审？如果是全面审查，那么即使行政机关的职责是形式审查，只
8、要法院查明事实有误，即可撤销被诉行政许可行为；如果限于法律审，则将作出相反的裁判。由于现行行政诉讼制度对审查范围并未作明确规定，这就成了司法症结。由于司法权和行政权的分工不同，司法权对行政权无疑要表现出一定程度的尊重，尤其行政诉讼法规定了合法性审查原则，法院就应当严格遵守，在行政诉讼中以合法性审查为主，包括对具体行政行为所依赖的事实基础的审查、对法律的解释及适用的审查以及对处理结果的审查等。但是，即便如此，法院对事实问题并不是不予审查，只是在审查对象上，主要是对具体行政行为作出所依赖的事实证据是否充分进行审查，而非进行重构事实式的审查，在审查方式上，主要围绕行政诉讼证据规则中的举证、质证、认证
9、进行，通过审查行政机关获得事实结论的手段来进行。就行政许可而言，对于申请事项，如果相关“法定条件及程序”明示了行政机关仅需进行形式审查而非实质审查，那么只要行政机关已经进行了形式审查，法院就应当认定其履行了法定的审查职责；但如果“法定条件及程序”所明示的内容不能排除“实质审查”的潜在含义，则应当认为行政机关具有实质审查的义务，那么法院经审查发现该行政机关仅进行形式审查、未进行实质审查的，就可以认定该行政机关没有依法履行法定的审查职责。当然，判断是否能够完全排除“实质审查”潜在意义，有时亦非易事。在建设施工许可的行政行为中，由于许可事项涉及申请人的重大利益，涉及到人身权、财产权等公共利益，行政机
10、关应严格承担起实质审查的资格。审查建筑工程用地批准手续是否合法、完整，由于用地批准手续是独立的行政许可行为，故只需要对形式上进行审查，审查申请人的用地手续是否完整合法；行政机关在审查建筑规划许可证时，只需审查是否经规划部门批准，审查规划许可证的真实性即可；在拆迁进度方面，应主动到现场勘查，根据申请人提交的资料，综合判断拆迁进度是否符合施工的要求；在审查建筑施工企业时，不仅要审查是否有建筑施工企业这样一个合作方，同时要审查该建筑施工企业是否具有施工的资质，建筑施工企业的确定是否经过法定的程序，需要实施招投标的，是否经过合法的招投标程序；关于施工图纸、技术资料及质量、安全保障措施，需要建设行政主管
11、部门进行技术性审查，确保上述资料及措施符合施工要求；关于建设资金是否落实，由于建设资金涉及到建设工程能否按时竣工备案、能否按时交付使用，行政主体应当对资金落实进行过程监控，对资金落实不到位的，应当暂停施工，待资金落实到位后再准予恢复施工。（三）关联行政许可行为的连带审查所谓关联行政行为指的是作为行政许可基础的行政行为。建设施工的行政许可需要土地使用权的许可、建筑用地规划许可、建设工程规划许可为基础，建设施工许可证的办理需要前述的许可为基础，在办理建设施工许可证时需要对前述许可进行形式上的审查，根据关于审理行政许可案件若干问题的规定第七条规定：“作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在
12、以下情形之一的，人民法院不予认可：(一)明显缺乏事实根据；(二)明显缺乏法律依据；(三)超越职权；(四)其他重大明显违法情形。”若建设施工许可的基础许可行为存在明显缺乏事实根据、法律依据、超越职权和其他重大违法情形的，人民法院有权对建设施工许可行为予以撤销或责令行政机关重新作出行政许可行为。若建设施工的行政许可行为被撤销或重新作出的行政许可行为与原行为不一致的，行政机关此时就存在未严格审查关联许可行为导致相对人的利益受到损失，此时相对人的合法权益如何维护的问题。同时，行政机关的信赖保护利益的边界如何确定，建设行政主管部门是否应当承担审查不严格而导致的行政赔偿责任呢？这就涉及到下一个问题，行政许
13、可行为的归责问题。二、建设施工许可的程序建设施工许可是依申请的行政行为，需要相对人主动提起行政许可的申请，行政主体方能实施行政许可，行政许可的程序主要包括申请与受理、审查与决定、听证，在行政许可过程中应当遵守严格的期限。听证程序并不是行政许可的必要程序，若行政相对人对驳回建设施工许可的行政行为有异议，需要听证，可以向行政机关申请，行政机关应根据听证程序的规定举行听证。（一）申请与受理建设单位需要办理施工许可证的，应当向建设行政主管部门申请，申请应当采用书面形式，同时应当提交土地使用权证、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、施工图纸、质量安全保障措施、资金落实计划等材料。行政机关在接到上述申
14、请材料时，应当对上述材料予以审查，对审查不符合法律规定的，应当告知建设单位不予受理，对存在错误或材料不完整的应告知建设单位予以改正并告知需要补正的材料。（二）审查与决定行政机关收到建设单位的申请材料后，对需要审查核实的内容应当指派两名工作人员进行核实。在建设施工许可行为中，由于该许可涉及到周边居民的合法权益、涉及重大的公共利益，特别是涉及拆迁的行政许可行为，行政机关应告知利害关系人，听取申请人与利害关系人的陈述和申辩。行政机关举行听证后，对做出的行政许可行为应当向申请人和利害关系人说明理由，申请人或利害关系人对行政许可行为不服的，告知其有权向上级行政机关提起行政复议或提起行政诉讼。行政许可法中
15、涉及到利害关系人的主要有两类程序：一类是陈述申辩程序。行政许可法第三十六规定行政许可事项“直接关系他人重大利益的”，该利害关系人有权进行陈述和申辩。一类是听证程序。行政许可法第四十七条规定行政许可直接涉及“申请人与他人之间重大利益关系的”，利害关系人有申请听证的权利。这两类程序均涉及到利害关系人的参与，但标准不同，前者是直接关系利害关系人的重大利益，例如影响到采光权的规划许可、建筑许可、消防许可，影响到环境权的排污许可，等等；后者是直接涉及申请人与利害关系人之间重大利益关系，例如多人同时竞争有数量限制的行政许可，给予申请人行政许可将直接影响其相邻权人、竞争对手甚至消费者重大经济利益、重大环境利
16、益的规划许可、建设用地许可等无数量限制的许可。上述两类程序的适用标准均不明确，且有一定的重叠，需要根据实际情况进行判断，基本上陈述申辩程序侧重于利害关系人的重大权益，而听证程序则侧重于申请人与利害关系人之间的竞争关系。如果诉讼中当事人因程序问题发生争议，人民法院要从行政管理的实际情况出发，适当尊重行政机关对程序的选择。此外，还应注意陈述申辩程序、听证程序与招标、拍卖等程序的竞合。如果某项行政许可应当适用招标、拍卖程序并且同时对利害关系人的利益有重大影响的，应适用招标、拍卖程序而不适用陈述申辩程序或者听证程序。（三）建设施工许可的期限对符合条件的建设单位应当在十五日内颁发建设施工许可证，对不符合行政许可条件的，待符合条件之日起，十五题内颁发建设施工许可证。行政机关应当严格遵守行政许可的期限，保障申请人的合法权益。（四）变更与延续对于需要变更建设施工许可范围的，应该向行政机关提起申请，行政机关依据上述程序与期限办理变更手续；对
