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1、第二十三章 债的保全和担保 债务人的财产 代位权确保债的 保全实现流程 撤销权 人保（保证） 担保 金保（定金）定金罚则 物保：抵押、质押、留置第一节 债的保全债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。一、代位权（一）含义：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。1. 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。2. “对债权人造成损害”，指债务人不履行到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式
2、向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。3. 次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。（二）构成要件债权人对债务人的债权合法、有效（不能超过诉讼时效）、到期。债务人对次债务人的债权合法、有效、到期。债务人怠于行使对次债务人的债权，并因此损害债权人的债权债务人对次债务人的债权不具有专属性。专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。（三）代位权的行使1行使方式：只能由债权人“以自己的名义”向
3、人民法院提起代位诉讼的方式行使。管辖法院为被告住所地人民法院。诉讼当事人的结构为：（a）原告：债权人。（b）被告：次债务人。（c）无独立请求权的第三人：债务人（注意：法院“可以”追加而不是“应当”追加债务人为第三人）。2代位权的行使范围。债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。3次债务人可行使三种抗辩：代位权欠缺成立要件的抗辩；次债务人对债务人的抗辩；债务人对债权人的抗辩。u 经审查抗辩成立的，人民法院应当“裁定”驳回债权人的起诉。（四）代位权行使的法律效果1实体法上的效果。债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后
4、认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。2诉讼法上的效果。 债权人胜诉的： 诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付（合同法解释（一）第19条） 其他必要费用（律师费用、差旅费等），由债务人负担（合同法第73条）【例】甲对乙享有2006年8月10日到期的六万元债权，到期后乙无力清偿。乙对丙享有五万元债权，清偿期已届满七个月，但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还享有五万元人身损害赔偿请求权。后乙去世，无其它遗产，遗嘱中将上述十万元的债权赠与戊。对此，下列哪些选项是正确的？A甲可向法院请求撤销乙的遗赠B在乙去世前，甲可直接
5、向法院请求丙向自己清偿C在乙去世前，甲可直接向法院请求丁向自己清偿D如甲行使代位权胜诉，行使代位权的诉讼费用和其他费用都应该从乙财产中支付二、债权人撤销权（一）含义：债务人减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。（二）构成要件债权人的债权合法、有效（注意：无须到期）。债务人负担债务之后，实施了法律规定的损害债权人的债权的行为（放弃其到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产、协议损害其他债权人利益、放弃其未到期的债权、放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期）。若债务人的行为为有偿，需要受益人或受让人具有恶意。（三）撤销权的行使1撤销权的行使方
6、式。撤销权只能由债权人“以自己的名义”向人民法院提起撤销之诉的方式行使。管辖法院为被告住所地人民法院。诉讼当事人的结构为：（a）原告：债权人。（b）被告：债务人。（c）无独立请求权的第三人：受益人或受让人（注意，法院“可以”追加而不是“应当”追加受益人或者受让人为无独立请求权的第三人）。2撤销权的行使范围：以债权人的债权数额为限。3撤销权行使的除斥期间：1年，自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起开始计算。但是，自债务人的行为发生之日起满5年，债权人没有行使撤销权的，撤销权消灭。（四）撤销权行使的法律效果1实体法上的效果自人民法院依法撤销债务人的处分行为之日起，债务人的行为自始无效。受益人应返
7、还自债务人处受领的财产。受益人向债务人支付对价的，对债务人享有不当得利返还请求权。行使撤销权的债权人有权请求受益人向自己返还所受利益，并有义务将所受利益加入债务人的一般财产，作为全体一般债权人的责任财产（无优先受偿权）。2诉讼法上的效果。债权人行使撤销权所支出的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。【例】甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？A乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同B如乙发现之日为2000年5月1
8、日，则自2001年5月2日起，乙不再享有撤销权C如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人D如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担第二节 债的担保一、债的担保是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。二、债的担保的形式人的担保：主债务人以外的第三人的担保（保证担保）。物的担保：债务人或第三人提供的担保。三、保证（一）含义及特征：1、含义：指保证人（第三人）和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人按约定履行债务或承担责任。2、特征：从属性:保证合同以主合同成立为前提，保证范围不得大于
9、主合同债务范围，主合同消灭或转让的，原则上保证合同一并消灭和转让；相对独立性：保证人的保证债务不是主债务的一部分，而是独立于主债务的单独债务。主债务人与债权人之间的诉讼判决，效力不及于保证人；保证人的抗辩权债务人不得享有。补偿性或连带性：一般保证的保证人所承担的保证责任具有补偿性，连带责任保证的保证人承担连带责任。（二）保证合同1概念：保证合同，指保证人与债权人约定在债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。2、特点：保证合同双方是债权人与保证人。保证人为债务人以外的第三人。保证人以其一般责任财产为债权人提供担保。故：与担保物权不同，债权人对保证人的财产不享有优先受偿权。
10、保证合同为从合同，具有从属性。保证合同是有名、单务、无偿、要式、诺成合同。2保证合同成立方式：书面保证合同。主合同定有保证条款，保证人在主合同上签字或盖章的。主合同虽无保证条款，保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的（所谓以保证人身份签名，就是：“保证人：某某某”）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。【例】甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？ A丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙” B丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元”C戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”
11、D己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人的某处私房抵债”（三）保证方式1一般保证（1）概念：一般保证，指保证人仅对债务人不能履行的债务承担补充责任的保证。u 注意：一般保证必须明确约定。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（2）一般保证人享有先诉抗辩权。保证人不与债务人承担连带责任，仅承担补充责任。若债权人未就债务人的财产强制执行无效果，保证人有权拒绝承担保证责任。u 一般保证人于下列四种情形不享有先诉抗辩权（即：一般保证转化为连带责任保证）：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。人民法院受理
12、债务人破产案件，中止执行程序。保证人以书面形式向债权人或者债务人放弃前款规定的权利的。【例】出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？ A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅C.债务人被宣告破产，中止执行程序的D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权2连带共同保证（1）连带共同保证的成立方式：明确约定保证人承担连带责任。未约定保证份额。（2）连带共同保证的效力债务人不履行到期债务时，保证人应对债权人承担连带责任。u 须注意：a.保证人之间关于内部份额的约定不具有对抗债权人的效力，仅对保证人之间的分摊请
13、求权具有效力。b.共同保证人关于内部分摊份额的约定无须债权人同意即可生效，只是不能对抗债权人。保证人的追偿权具有顺序性：连带共同保证人承担保证责任后，应先向债务人追偿；向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。【例】甲向乙借款100万元，丙、丁、戊为保证人，但均未约定保证方式及其承担保证责任的份额。甲到期不能还款，丙经乙请求承担了100万元的保证责任，丙承担保证责任后，对甲行使追偿权仅获得40万元，其余部分甲无力清偿。丙应如何实现自己的权利？丙、丁、戊各自承担20万元。3连带责任保证（1）连带责任保证，指保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的
14、保证。（2）连带责任保证人不享有先诉抗辩权，债务人不履行到期债务，债权人即有权请求保证人承担保证责任。u 连带责任保证的成立方式：明确约定为连带责任保证；没有约定保证方式或者约定不明确的，推定保证人承担连带责任保证。4保证人的诉讼主体地位债权人仅起诉债务人的，无论保证方式，法院可以只列债务人为被告。债权人一并起诉债务人与保证人的，无论保证方式，法院可以列债务人与保证人为共同被告。债权人仅起诉保证人的，若为一般保证，法院应当追加债务人为共同被告；若为连带责任保证，法院可以不追加债务人为共同被告。u 须注意：涉及一般保证的诉讼，若法院将保证人与债务人列为共同被告，法院须以如下方式保证保证人的先诉抗
15、辩权：应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。（四）共同保证在保证关系中，保证人仅一人的，为单独保证； 保证人为二人以上的，为共同保证。 在共同保证中，保证人承担按份责任的为按份共同保证；保证人承担连带责任的，为连带共同保证。 u 须注意：按份共同保证与连带共同保证，是就保证人之间的关系而言的。无论按份共同保证还是连带共同保证，保证人的保证方式既可为一般保证，亦可为连带责任保证。1按份共同保证（1）按份共同保证的成立。须保证人分别或共同与债权人约定各保证人承担保证责任的份额。故：若仅保证人之间约定了承担保证责任的份额，而无债权人参与约定，仍为连带共同保证，而非按份共同保证。（2）按份共同保证的效力 保证人按照确定的份额对债权人承担保证责任。 保证人之
