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1、AA【使用知名服务的特有名称构成不正当竞争，使用未实际使用的注册商标不构成商标侵权】河北省高级人民法院审理内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司与河北汇特小肥羊餐饮连锁有限公司、周文清不正当竞争及注册商标侵权纠纷一案民事判决书 (2004)冀民三终字第42号 发布时间： 2008-11-18 08:27:34 上诉人(原审原告): 内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司。住所地：内蒙古包头市昆都仑区乌兰道9号小肥羊大厦。 法定代表人:张刚，该公司董事长。 委托代理人:邓连戈，内蒙古诚誉律师事务所律师。 委托代理人:李增川，河北太平洋世纪律师事务所律师。 被上诉人(原审被告): 河北汇特小肥羊餐饮连锁有限公司。住所
2、地：河北省石家庄市裕华东路355号。 法定代表人:周文清，该公司董事长。 委托代理人:赵茂增，该公司总经理助理。 委托代理人:李强，河北百盛律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):周文清，男，汉族,1965年 11月 l日出生，住河北省石家庄市新华区宁安小区。 委托代理人：赵茂增，河北汇特小肥羊餐饮连锁有限公司总经理助理。 委托代理人：张笑莉，河北百盛律师事务所律师。 上诉人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（以下简称小肥羊餐饮公司）因与河北汇特小肥羊餐饮连锁有限公司（以下简称汇特公司）、周文清不正当竞争及注册商标侵权纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2004）石法民五初字第00082号民事判决，
3、向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人邓连戈、李增川，汇特公司委托代理人李强、赵茂增，周文清委托代理人张笑莉、赵茂增出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石家庄市中级人民法院审理查明: 一、“小肥羊”系内蒙古自治区锡林郭勒盟当地对一、两岁小羊的习惯叫法。二、内蒙古金宇集团股份有限公司 2001年9月 14日曾向国家工商行政管理总局商标局申请“小肥羊”在第42类做为注册商标，该局于2002年7月 9日驳回了该申请，理由：“小肥羊”作为商标用在所报服务项目上，仅仅直接表示了服务的内容和特点。三、小肥羊餐饮公司2001年也曾向国家工商行政管理总局商标局申请“小肥羊”作为
4、注册商标，该局认为“小肥羊”是通用名称，故未批准。四、从1999年7月开始，“小肥羊”就被西安市一家名为“小肥羊烤肉馆”的单位使用在餐饮服务行业，并一直延续使用。2001年成立的武汉市绿色小肥羊餐饮连锁经营管理有限公司和锡盟百日小肥羊餐饮有限公司两家经营餐饮行业的公司也都使用了“小肥羊”这一名称，另外，全国还有绿原小肥羊餐饮有限公司、廊坊市草原小肥羊、南京小肥羊、亨中力小肥羊、陕西小肥羊餐饮连锁有限公司等多家餐饮公司在使用“小肥羊”这一名称。五、小肥羊餐饮公司主张曾与周文清签订过加盟合约，但其提供的证据是2000年8月 18日包头市昆区惠达丰通讯器材经销部小肥羊酒店与周文清签订的加盟合约，该小
5、肥羊酒店于2001年已注销。六、小肥羊餐饮公司2001年8月 16日与清真小肥羊饭店签订了小肥羊特许技术加盟补充协议书，周文清作为“清真小肥羊饭店”的代表签了字，该协议主要内容是允许清真小肥羊饭店开设两家分店。七、“小肥洋”系小肥羊餐饮公司在第29类和42类的注册商标，注册日分别为2002年10月 7日和2003年1月7日。八、小肥羊餐饮公司主张“小肥羊”系其知名服务的特有名称，所提供的证据有：2001年度、2002年度等获得的一些荣誉证书、北京市第一中级人民法院和北京市高级人民院的判决书、乌鲁木齐市天山区人民法院和乌鲁木齐市中级人民法院的判决书等证据。汇特公司和周文清除对乌鲁木齐市天山区人民
6、法院和乌鲁木齐市中级人民法院的判决书因无原件不予认可外，对其它证据的真实性并无异议，但认为不能证明小肥羊餐饮公司所主张的内容。以上事实有北京市第一中级人民法院判决书、“小肥羊烤肉馆”的卫生许可证、营业执照、经过公证的宣传材料、注册商标证、国家工商行政管理总局商标局的注册商标申请驳回通知书以及当事人的陈述等证据证实。 石家庄市中级人民法院认为，经营者对其知名商品或服务的特有名称，享有独占使用权，而对商品或服务的通用名称，则不能独占使用。所谓知名商品或服务的特有名称,是指不为相关商品或服务所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品或服务上的使用，使消费者能够将该商品或服务与其他经营者的同类商品或服务
7、相区别的名称。就本案而言，“小肥羊”系对一、两岁小羊的习惯叫法，其用在涮羊肉的餐饮服务行业只是体现了该服务的内容和特点，不具有显著区别性特征，在他人以“小肥羊”做为注册商标向国家工商行政管理总局商标局提出申请时，该局也以上述理由予以了驳回；该局在小肥羊餐饮公司以“小肥羊”申请注册商标时，以“小肥羊”为通用名称也予以了驳回；根据本案查证，全国有众多餐饮企业在使用“小肥羊”这一名称，“小肥羊”在涮羊肉餐饮行业已被普遍使用，仅根据“小肥羊”并不能区分服务的来源，实际上，众多“小肥羊”餐饮企业也都在“小肥羊”名称前加上了具有自己特色的服务名称，如绿原小肥羊、亨中力小肥羊等，本案汇特公司在使用“小肥羊”
8、名称时，也加上了“汇特”一词，消费者可以根据这些别具特色的名称去选择接受服务，并不会导致误认的后果。综上，“小肥羊”并非小肥羊餐饮公司知名服务的特有名称，而是涮羊肉餐饮服务行业的通用名称，小肥羊餐饮公司无权限制汇特公司使用，其以签有协议为由限制汇特公司使用，既无事实根据也无法律依据。小肥羊餐饮公司认为汇特公司使用“小肥羊”与其注册的“小肥洋”相近似，已构成注册商标侵权，一审法院认为，“小肥羊”系涮羊肉餐饮服务行业的通用名称，汇特公司有权正常使用该名称，小肥羊餐饮公司认为构成侵犯其注册商标权是不能成立的。小肥羊餐饮公司对其主张还提供了一些荣誉证书，一审法院认为这些证书只是体现了该企业的一些经营业
9、绩，只能证明该企业是否属于知名企业，其所提供的服务是否属于知名服务，并不能证明“小肥羊”是其知名服务的特有名称。故根据中华人民共和国反不正当竞争法第五条第（二）项的规定，判决如下：驳回小肥羊餐饮公司的诉讼请求并由其负担案件受理费22515元。 小肥羊餐饮公司不服一审判决，向本院上诉称：1、“小肥羊”已构成上诉人知名服务的特有名称，一审认定“小肥羊”是涮羊肉服务行业的通用名称属认定事实错误。“小肥羊”作为企业简称和服务名称是上诉人首先使用的，由于上诉人的苦心经营，才使得“小肥羊”在餐饮服务中形成了特定的市场含义，具有了显著性，已使“小肥羊”与上诉人的服务紧密地联系起来，与一、两岁的小羊没有必然联
10、系。汇特公司在“小肥羊”这一特有名称前加上“汇特”两字，属搭乘知名服务的特有名称以实现其不正当竞争的目的，导致了消费者的混淆误认。一审认定不会导致误认后果的事实认定和理由是完全错误的。2、汇特公司擅自使用与上诉人的注册商标“小肥洋”相近似的名称“小肥羊”，侵犯了上诉人的注册商标专用权。3、周文清作为汇特公司的控股股东及法定代表人，在与上诉人的加盟合同届满未续签的情况下，擅自继续使用“小肥羊”作为其公司的企业名称，并在店面牌匾上使用等行为，其主观上有“搭车”的恶意，其行为亦构成不正当竞争。故请求撤销原判，依法改判。 汇特公司答辩称：1、“小肥羊”作为企业名称和服务名称并非上诉人使用在先。从199
11、9年7月开始，“小肥羊”就被西安市一家名为“小肥羊烤肉馆”的单位使用在餐饮服务行业，并一直延续使用。2、“小肥羊”属餐饮行业的通用名称。“小肥羊”之所以具有一定的知名度，是餐饮行业众多企业共同经营的结果，非上诉人专有。上诉人称“小肥羊”具有特有性和显著性属主观臆断。3、“小肥羊”与“小肥洋”不相同也不近似，不会造成消费者误认，不构成侵权。 周文清答辩称：自己个人作为本案被诉主体不适格。汇特公司是有限责任公司，依法独立享有民事权利，承担民事责任。 本院二审审理期间，经询问和庭前证据交换，确认当事人的争议焦点为：一、“小肥羊”在餐饮服务行业是否为知名服务的特有名称？二、汇特公司使用“小肥羊”是否侵
12、犯小肥羊餐饮公司的“小肥洋”注册商标专用权？三、周文清在本案中应否承担责任？四、假如侵权事实成立，赔偿损失数额应是多少？ 本院经审理查明：小肥羊餐饮公司企业名称历经三次变更，先是2000年11月1日将1999年9月13日成立的包头市小肥羊酒店变更为包头市小肥羊连锁总店，其企业性质仍为股份合作制，注册资本、经营范围、法定代表人均无变化。2001年7月，包头市小肥羊连锁总店又变更为现在的小肥羊餐饮公司，企业性质由原来的股份合作制变更为有限责任公司，注册资本由原来的8万元追加为3000万元，经营范围由原来单一的正餐扩大为餐饮、肉制品、乳制品、调味品的加工销售等，法定代表人仍未变更。小肥羊餐饮公司与包
13、头市小肥羊酒店、包头市小肥羊连锁总店之间具有承继关系。 2000年8月18日周文清与包头市小肥羊总店签订了小肥羊连锁店加盟合约。合约约定甲方（包头市小肥羊总店）提供“包头市小肥羊酒店”的名称和“不沾小料涮羊肉”的专有配方及技术（并保证名称的使用和技术的质量）作为与乙方（周文清）合作的投资，合作期限三年，在协议终止或届满时，乙方应自行撤除所有小肥羊连锁店的一切相关的装饰用品、店面装修、宣传品等带有小肥羊标志、经营特色的招牌和设施。在该合约中甲方盖的是“包头市昆区惠达丰通讯器材经销部小肥羊酒店”的公章，签字人是陈洪凯，系该酒店的负责人。乙方是周文清个人签字。包头市昆区惠达丰通讯器材经销部小肥羊酒店
14、（以下简称惠达丰小肥羊酒店）成立于1999年7月，于2001年8月注销。在惠达丰小肥羊酒店注销前，小肥羊餐饮公司对外所签加盟协议，有的使用“包头市昆区汇达丰通讯器材经销部小肥羊酒店”的公章，有的使用“包头市小肥羊酒店”的公章。 2001年8月16日周文清代表清真小肥羊饭店与小肥羊餐饮公司、石家庄君思工贸有限公司三方签订小肥羊特许技术加盟补充协议（以下简称补充协议），约定甲方（小肥羊餐饮公司）允许丙方（清真小肥羊饭店）已在石家庄清真寺街、裕华东路开设两家分店维持现状，丙方不得再增加分店和其它标有总公司小肥羊品牌专利标识、字体的相关产品的营销活动。上述补充协议只有张刚、赵文良、周文清的个人签字，没
15、有任何公章。 2003年12月9日周文清在加盟合约约定的期限届满后，与他人在清真小肥羊饭店的基础上注册成立了河北汇特小肥羊餐饮连锁有限公司，周文清占该公司60%的股份，是该公司的法定代表人。汇特公司成立以来发展了许多自己的连锁店，在汇特小肥羊连锁店的店面牌匾及广告宣传上一直使用“小肥羊”名称。 关于争点一,小肥羊在餐饮服务行业是否为知名服务的特有名称？小肥羊餐饮公司与汇特公司对“小肥羊”属于知名服务均无异议，但就是否构成特有名称问题，双方各执一词。小肥羊餐饮公司认为“小肥羊”构成知名服务的特有名称，并提交如下证据证明其主张： 证据1、北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第7908号民事
16、判决书、北京市高级人民法院（2004）高民终字第138号民事判决书、乌鲁木齐市天山区人民法院（2003）天民一初字第2206号民事判决书、乌鲁木齐市中级人民法院（2003）乌中民一终字第2358号民事判决书。以证明上述终审判决均认为“小肥羊”属于小肥羊餐饮公司的特有名称，而非通用名称，对消费者而言，“小肥羊”代表着火锅服务特定的市场含义，而不是对小羊的习惯叫法，小肥羊餐饮公司享有“小肥羊”这一知名服务特有名称的专用权。 证据2、国家商标局（2004）商标异字00519号裁定书。以证明国家商标局已认定“小肥羊”并非餐饮行业通用名称，“小肥羊”已与小肥羊餐饮公司形成密切联系，具备了商标应有的显著性，驳回了汇特公司等以“小肥羊”是通用名称为理由的
