我国行政赔偿制度之改革

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1、我国行政赔偿制度之改革 章志远 作为国家赔偿的重要组成部分之一，行政赔偿是指国家对行政机关、法律法 规授权组织及其工作人员的职务行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益所造 成的损害，依法给予赔偿的法律制度。在我国，随着国家赔偿法的公布实 施，行政赔偿制度的运作已有十年之久。在此期间，行政赔偿案件之少、赔偿数 额之低、获赔之艰难的“窘境”表明，这部法律实施的效果很不尽人意，以至 于学界普遍认为该法是“口惠而实不至”，甚至还讥之为“国家不赔法”。值得 关注的是，该法的修订已经列入十届全国人大常委会的立法规划之中。本文拟在 分析现行行政赔偿制度缺陷的基础上，提出进一步完善的构想，希冀借此推动我 国行

2、政赔偿制度的变革。 一、从单一型到多元型行政赔偿归责原则之变革 归责原则是国家承担赔偿责任的最根本的依据和标准，即国家为什么要对某 种行政行为承担赔偿责任。归责原则是确定行政赔偿责任的首要前提，它是一国 行政赔偿立法价值取向的集中体现，并直接影响到一国行政赔偿的范围和具体的 构成要件。一般来说，一国行政赔偿归责原则的确立往往受制于该国民主政治的 发展进程、国家财政的承受能力等多种因素。 我国行政赔偿适用的是违法归责原则，其直接表现就是国家赔偿法第2 条关于“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组 织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定。 一般认

3、为，违法原则与依法行政原则所强调的职权法定、依程序行政等要求及宪 法的有关规定相一致，与行政诉讼法所确定的行政行为合法性审查原则也 比较协调；而且，该原则简单明了，可操作性强，既避免了过错原则在主观认定 上的困难，也克服了过错违法原则双重标准的弊端。 苏州大学法学院副教授、法学博士。 1 3 8 修宪之后的中国行政法 尽管违法原则存在上述比较优势，但事隔十年之后，单一的违法归责原则已 经暴露出严重不足。具体言之，违法归责原则的弊端表现在以下三个方面： 1 “违法”认定标准的模糊性。我国虽然采取了客观的违法归责原则，但 对于何为“违法”却没有明确规定，理论上的认识也极不统一。例如，有的认 为，“

4、违法”仅仅指违反法律、行政法规、地方性法规、最高人民法院的司法解 释以及不与法律、法规相抵触的规章；【1 有的认为，“违法”应当包含四项内 容：违反明确的法律规范；违反诚信原则、尊重人权原则及公序良俗原则；滥用 或超越行使自由裁量权，提供错误信息、指导及许可批准；没有履行对特定人的 法律义务或尽到合理注意o l2 还有的则主张“违法”应当包括两层意思：既是 指违反严格意义上的法律，如违反宪法、法律，又指违反法规、规章和其他规范 性文件，如违反行政法规、地方性 去规、行政规章等；“违法”的内容不仅 包括实体上的违法，而且还包括程序上的违法。违法的种类包括：没有事实根据 和法律根据的行为；适用法律

5、错误和违反法定程序；超越职权范围；滥用职权； 不履行或拖延履行法定职责等3 ) 可见，“违法”认定标准的模糊性使得这一原 则本身充满了极大的不确定性。 2 违法原则无法解决行政裁量权滥用以及公有公共设施设置、管理瑕疵致 损等情况下的赔偿问题。违法原则虽然与行政诉讼法中的合法性审查原则 相一致，但由于损害往往还可以因其他事由而发生，因而单一的违法归责原则就 难以适应丰富的行政法制发展实践的需要。例如，行政裁量权的滥用或者不当也 可能造成当事人的损害，此时，单凭其是否“违法”是无法解决有关赔偿问题 的。又如，在众多国家和地区，因公有公共设施设置、管理上的瑕疵致损的也属 于国家赔偿范围。但是，公有公

6、共设施的设置及管理往往并不能单纯地通过是否 违法来衡量其承担责任与否，在更多的时候，这类责任承担的前提是公有公共设 施的设置、管理者是否已经尽到了必要的注意或防护义务。由此可见，在行政赔 偿范围日渐拓展的背景之下，单一的违法归责原则已经表现出明显的不适应性。 3 违法原则难以解次共同侵权等情况下的责任分担问题。在行政赔偿实践 中往往会出现多个行政机关共同侵权的情况，此时单单依靠违法原则就无法分 清各个机关应承担赔偿责任的太小。此外，当受害人本身也存在过错时，就难以 1 】口川省成都市中级 盼陆酷研究室：关于执行国家赔偿法若干问题探讨) ，袭敢法论坛) 1 9 9 5 年第l 期。 2 】马怀博

7、：( 目家赌偿法的理论与宴务 ，中国法制出版杜1 9 9 4 年版，第1 0 4 页。 3 】刘嗣元：论我国国家赔偿珐的归责原则) ，载中国法掌) 2 0 0 0 年第2 期。 我国行政赔倍制度之政革1 3 9 区分侵权行政机关和受害人之间责任分担的比例；而当具体的公务人员本身存在 故意或重大过失时，也需要根据其过错大小对其进行追偿，违法原则显然不能区 分行政机关与公务人员之间的过错比例，因而难以分清行政机关与公务人员各自 的责任分担。可见，由于现行立法所确定的违法原则排除了过错的因素，因而使 得不同的侵权机关之间、侵权机关与公务人员之间、侵权机关与受害人之间的责 任分担问题无法获得有效解决极

8、有可能在事实上加重国家的负担。 笔者认为，随着我国行政法律规范体系的日益健全，“违法”内涵的不确定 及标准的不明晰已不再成为主要问题。同时，在共同侵权赔偿的情况下，多个赔 偿义务机关的责任分担并非是按照各自的过错程度，而是按照各自违法行为在侵 权行为中所起的作用大小来央定的。即使这种作用难以具体划定，也可以通过平 均分担的原则来处理。因此，上述弊端并不足以构成废弃违法归责原则的理由。 但是，违法归责原则所无法涵盖的领域必须通过引人新的归责原则来弥补。 从域外行政赔偿制度的实践来看，绝大多数国家采取的都是多元化的归责原 则。例如，法国采取的是以公务过错责任原则为主，危险责任原则为辅的归责原 则体

9、系；日本、英、美等国采取的则是主观过错与违法的双重归责原则；德国甚 至还“包揽”了几乎所有类型的归责原则：违法原则、过错原则、无过错原则 及责任相抵原则o C 为此，我国的行政赔偿还应当引人另外两项归责原则，即 明显不当归责原则和无过错归责原则，前者适用于园行政主体行政裁量明显不当 而造成的损害赔偿之中；后者适用于因公有公共设施的设置或管理玻疵而致损的 赂偿之中。也就是说，行政裁量行为即使不违法，但只要其达到了明显不当的程 度，行政裁量机关就应当对其给当事人造成的损害予以赔偿；至于无过错归责原 则只要公有公共设施的设置或管理出现了相应的损害结果，不管设置者或管理 者是否存在主观过错，也不论其设

10、置或管理行为是否违法，除非具有法定的免责 事由否则，国家都应当对此承担赔偿责任。鉴于行政裁量是现代社会行政权的 灵魂所在，可以预见，未来因行政裁量而引发的赔偿将大大增加。如此一来，我 国行政赔偿的归责原则可以概括为“以违法和明显不当为主，以无过错为辅的 归责原则体系”。 二、从狭窄型到宽广型行政赔偿范围之变革 行政赔偿范围是指国家对哪些行政行为造成的损害予以赔偿，对哪世损害不 予赔偿，即国家承担赔偿责任的领域。根据我国国家赔偿法的规定，行政 胡建淼主编：外国行政法规与寨腊H 链) 中目法制出版社1 9 9 7 年版第1 8 2 一1 8 3 页 1 4 0 修宪之后的中国行政海 机关及其工作人

11、员违法行使行政职权的行为侵犯相对人人身权或财产权的，受害 人有取得赔偿的权利。这里的“违法行使行政职权的行为”既包括作为的违法 行为，也包括不作为的违法行为；既包括违法的具体行政行为，也包括某些行政 事实行为。 综观现行行政赔偿范围的立法规定，不难看出其受我国行政诉讼法影 响的程度。无论从条文设置还是具体表述上看，国家赔偿法有关行政赔偿范 围的规定都受到了现行行政诉讼法有关受案范围规定的影响。如同实践中 对行政诉讼受案范围规定的误解一样，人们往往也将行政赔偿的范围仅仅局限于 侵犯人身权和财产权的违法行为。实践中还有大量的违法行政活动致损问题仍然 处于“灰色地带”，极有必要将其纳入行政赔偿范围之

12、内。这些不明确韵事项至 少包括以下四个方面： 1 公有公共设施设置、管理瑕疵引起的损害。按照我国现行立法的规定。 这部分的损害是被排除于行政赔偿范围之外的。其理由是，我国铁路、邮政等公 用事业正趋于企业化，不再具有行政职能。其设置或管理欠缺发生的赔偿问题不 属于违法行使职权的问题，故不纳入国家赔偿范围。对由此产生的赔偿责任，应 当依据民法或相应的特别法向负责管理公有公共设施的企事业单位要求赔偿。在 司法实践中，各地法院大多也是按照这一原则进行处理的。例如，在“江宁县 东山镇目4 业公司诉南京机场高速公路管理处寨”中，法院即依据民法通则 的规定，判令南京机场高速公路管理处对原告使用高速公路发生车

13、祸遭受的损失 承担民事责任J 1 】此外，1 9 9 9 年1 月发生在重庆市綦江县的“彩虹桥垮塌事 件”、2 0 0 4 年2 月发生在北京市密云县的“元宵灯展重大死伤事故”等也都没有 依照国家赔偿程序进行赔偿。很显然，在公共服务已经成为现代行政职能重要组 成内容的背景之下，将公有公共设施设置、管理瑕疵致损纳入国家赔偿范围之内 已经十分必要，主要理由是：公有公共设施的利用者与设置、管理者之间并不 是平等的民事合同关系；因公有公共设施设置、管理瑕疵而引起的损害往往很 大，一般的企事业单位、个人因财力有限而难以承担赔偿责任；由国家承担公 有公共设施设置、管理瑕疵而引起的损害，既能够有效地弥补受害

14、人的损失，又 能够有力地督促有关管理部门积极履行维护职责；将公有公共设施设置、管理 瑕疵致损纳入国家赔偿范围已经成为各国的普遍趋势。 2 规范性文件违法造成的损害。在我国，规范性文件侵权的现象比比皆是， 尤其是实际生活中的乱收费、乱罚款、乱集资、乱摊派、乱设许可事项等往往都 有美该素的具体案情，可参见最高 R 法院公报) 2 0 0 0 年第1 期 我国行政赔偿制度之改革1 4 l 是以行政机关发布“红头文件”为表现形式的。由于我国行政诉讼法没有 将此类行为纳入司法审查范围之内，导致制发规范性文件往往蜕变成行政机关肆 意扩充权力的武器。笔者认为，这一损害也应纳人行政赔偿范围之内，主要理由 是：

15、行政赔偿程序是一种特殊的实现赔偿责任的方式，其与普通的行政程序及 行政诉讼程序具有一定的关联性，但本质上是一类独立的程序，因而行政赔偿范 围的拓宽无须受制于行政诉讼的受案范围；规范性文件违法侵权现象在我国大 量存在，已经成为行政法治进程中的一大痼疾；规范性文件违法所造成的损害 不一定都要通过具体的行政处理表现出来，很多情况下的侵权具有直接性； 行政复议法关于规范性文件附带审查制度的规定为其违法承担赔偿责任提供 了契机。 3 行政裁量明显不当引起的损害。按照我国现行立法关于“违法行使职权” 才给予赔偿的规定，这部分的损害显然是被排除于行政赔偿范围之外的。然而， 伴随着行政裁量幅度、范围的日渐扩大

16、，单纯依靠违法原则已经很难控制行政裁 量权的使用。在“陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案”中，法院在对被告在 事故现场用气焊切割轿车进行紧急抢救实施审查之后。认定这一行为并无不当， 因而对其所造成的轿车失火不予承担赔偿责任1 法院在该案中虽未判决被告 需要进行行政赔偿，但已经触及到了行政行为是否不当的问题。笔者认为，司法 实践的飞速发展已经迫切需要将这部分损害纳人行政赔偿范围之内，主要理由 是：行政裁量权是现代各国行政权中最具共性的部分，作为现代国家实现政府 职能所必需的权力，行政裁量权以其令人震惊的速度增长和扩张，最大限度地影 响和控制着现代社会的方方面面，但行政裁量权又是一种极易被滥用的权力，需 要受到严格的责任规制；行政裁量权的行使实行的是一种有限制的责任豁免原 则对于明显不当的行政裁量，国家应当对其承担赔偿责任。 4 违法的内部惩戒行为引起的损害。一般认为，按照我国行政诉讼法 第1 2 条关于行政机关对其工作人员的奖惩、任免决定不可诉的