我国上市公司关联交易治理研究

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1、山东大学 硕士学位论文 我国上市公司关联交易治理研究 姓名：刘永 申请学位级别：硕士 专业：法律 指导教师：吴建中 20090315 山东大学硕士学位论文 中文摘要 关联交易，是公司企业与其关联人之间的交易。关联交易是资本市场发展的必然 产物，作为市场经济中的一种交易类型，其本身是中性的。公允的关联交易可以降低 公司的交易成本，增加公司的经济效益。但在我国证券市场的发展过程中，上市公司 关联交易却充分展示了其弊端的一面，由于我国上市公司非公允的关联交易大量存 在，严重损害了上市公司及其中小股东、债权人的利益，扰乱了正常的市场秩序，打 击了投资者的信心，阻碍了我国证券市场的健康发展。因此探讨对我

2、国上市公司非公 允关联交易的治理，对于促进相关立法的完善和执法工作的顺利推进，对于有效遏制 上市公司非公允关联交易的出现，都具有十分重要的理论价值和实践价值。 本文共分为五章： 第一章是对关联交易做一个总的概述，主要论述了关联交易的法律界定，阐明关 联交易的概念，关联人的范围及界定，关联关系的范围及界定，关联交易的各种表现 形式：关联交易的特征和分类，并分析了上市公司关联交易的利弊；提出上市公司关 联交易的治理原则。 第二章通过具体的统计数字，说明我国上市公司关联交易的状况，揭示了我国上 市公司非公允关联交易的泛滥，并分析了其危害，非公允关联交易侵害上市公司及其 中小股东、债权人利益，破坏了正

3、常的证券市场秩序，危及我国证券市场的健康发展。 第三章论述我国上市公司非公允关联交易的内部治理，内因是非公允关联交易泛 滥的主要原因，对控股股东，董事、监事及高级管理人员的行为规范是避免非公允关 联交易产生的根本所在，在分析原因的基础上，提出了完善上市公司内部治理的措施。 第四章论述我国上市公司非公允关联交易的外部治理，外部治理同样在阻止非公 允关联交易发生方面发挥着重要作用，我们应该完善政府对证券市场的监管，加强行 业组织的自律监督，重视来自社会各方面的监督。 第五章阐述上市公司发生非公允关联交易，损害上市公司及其中小股东，债权人 的利益后，如何对相关责任主体进行责任追究，以救济受害人的合法

4、权利，从民事责 任方面进行具体论述 本文在调查分析我国上市公司关联交易现状及其影响基础上，结合公司法、 山东大学硕士学位论文 证券法 、 山东大学硕t 学位论文 者和债权人的利益，更重要的是这种行为严重地扰乱了正常的证券市场秩序，动摇了 证券市场的信誉基础，打击了投资者信心，破坏了中国证券市场的健康发展。 从美国安然公司丑闻引起的信用危机，到国内棱光实业担保事件、德隆系“三驾 马车“ 造就中国股市空前绝后的神话、格林柯尔现象，其中无处不闪现关联交易的影 子，由此可见非公允关联交易所带来的巨大社会危害，因此国内外学者对关联交易一 直都十分关注。但由于关联交易涉及领域相当广泛，跨越多个学课，单就法

5、学而言， 关联交易就涉及公司法、证券法、税法、会计法、审计法、破产法、竞争法、反垄断 法、劳动法、社会保障法、行政法等诸多法律领域，故对于关联交易研究表现出分散、 割裂、不够深入的特点，国内外相关研究的专著不多，鲜有从多学课进行综合、系统 研究的著作。这种理论研究上的滞后，直接导致我国立法上的落后，从而导致客观上 我国上市公司关联交易泛滥的局面。 随着我国证券市场的发展，上市公司关联交易也在不断演变，交易方向在发生变 化，交易手段在不断翻新。如何规范关联交易，保护上市公司及其中小股东、债权人 的利益，将一直是各方人士关注并研究的课题。 2 山东大学硕士学位论文 第一章上市公司关联交易概述 第一

6、节关联交易的法律界定 关联交易，指“关联人之间的交易。国内最早使用“关联交易一一词的是1 9 9 7 年6 月2 4 日中国证券管理委员会( 以下简称证监会) 规定上市公司同年中期报告必 须按 ，法律出版社2 0 0 6 年版，第8 9 页 关联方关系及其交易披露的完善 ，中国财政经济出版社，1 9 8 8 年版，第5 l 页 山东大学硕士学位论文 制的，不构成关联关系) ：( 三) 关联自然人直接或问接控制的、或担任董事、高级管 理人员的。除上市公司及其控股子公司以外的法人；( 四) 持有上市公司5 以上股份的 法人；( 五) 证监会、证券交易所或上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上

7、 市公司有特殊关系，可能造成上市公司对其利益倾斜的法人。 关联自然人：( 一) 直接或间接持有上市公司5 以上股份的自然人：( 二) 上市公司 董事、监事及高级管理人员；( 三) 控制股东的董事、监事及高级管理人员；( 四) 第( 一) 、 ( 二) 项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及 其配偶、年满1 8 周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母：( 五) 证监 会、证券交易所或上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关 系，可能造成上市公司对其利益倾斜的自然人。 下列法人或自然人，视同为上市公司的关联人：( 一) 因与上市公司或其

8、关联入签 署协议或作出安排，在协议或安排生效后，或在未来十二个月内，将成为关联人的； ( 二) 过去十二个月内，曾经是关联人的。 三是折中式。我国公司法第二百一十七条：“( 四) 关联关系，是指公司控 股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间 的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因 为同受国家控股而具有关联关系。一这从立法技术上看，立法者采取了一种折中式定 义，即采用概括式和列举式兼而有之的方式。 从上述关联人定义中，我们看到其中所列举的范围有限，实践中能够形成实质上 关联交易的关联人要广泛的多。尽管国内外法律所认定的关联人

9、的范畴不同，但基本 都要考虑以下两个标准：第一，是否存在控制关系。“所谓控制，指有权决定一个企 业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获得利益。“ 这种控制权力 。需要指出的是，根据企业国有资产监督管理暂行条例第2 8 条规定的国有资产授权经营情况，即受同一国 有独资控股的上市公司和其他公司之间仍然町能构成关联关系。 o 见企业会计准则一关联方关系及其交易披露指南。控制可以通过各种方式来实现，主要有：( 1 ) 通过一方 拥有另一方超过半数以上表决权资本的比例来确定。表决权资本，是指具有投票权的资本。包括以下几种情况： 一方直接拥有另一方过半数以上表决权资本。例如，A 企业拥有B 企

10、业6 l 表决权资本。表明A 企业直接控 制B 企业。一方间接拥有另一方过半数以I ：表决权资奉的控制权。问接拥自另一方过半数以上表决权资本的 控制权，是指通过子公司嗬对了公司的子公司拥匀| 其过半数以上表决权资本的控制权。例如A 公司拥有B 公司 8 0 的表决权资本，B 公司拥有c 公司7 0 的表决权资本，在这种情况下，A 公司对c 公司7 0 的表决权资本 拥有控制权。一方直接和问接拥有另一方过半数以上表决权资本的控制权。直接和间接拥有另一方过半数以 上表决权资本的挣制权，是指母公司虽然只拥有其半数以下的表决权资本，但通过与子公司所拥有的表决权资本 的合计，而达到拥自其过半数以| ：的

11、表决权资本的控制权。例如，A 公司拥有C 公司3 0 的表决权资本拥有B 公司7 0 的表决权资本；B 公司拥有C 公司2 5 的表决权资本在这种情况下，A 公司直接拥有C 公I J 的3 0 表决权资本加l 二通过B 公司间接拥有C 公司2 5 0 , 的表决权资本的控制权，而达到控制C 公司。( 2 ) 虽然一方 拥有另一方表决权资本的比例不超过半数以上，但通过拥有的表决权资本和其他方式达到控钊主要有以下几种 山东大学硕t 学位论文 既可以是基于股权关系，也可以是基于契约关系产生；第二，是否存在重大影响关系。 所谓重大影响，指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力或可以施加重大影 响。

12、 另外，我国明确界定关联人的法律文件还包括： 一是国务院1 9 9 1 年外商投资企业和外国企业所得税法实施细则( 第五十二条) ， 国家税务总局1 9 9 2 年发布关联企业间业务往来税务管理实施办法和1 9 9 8 年发 布关联企业间业务往来税务管理规程( 2 0 0 4 年修订) ( 第4 条) 。 二是深沪证券交易所股票上市规则( 1 9 9 8 年实施，2 0 0 0 年、2 0 0 1 年、2 0 0 2 年、 2 0 0 4 年、2 0 0 6 年修订) ，其具体规定见前文所述。 三是中国银行业监督管理委员会2 0 0 4 年商业银行与内部人和股东关联交易管理 办法( 第六条、第

13、七条、第八条、第九条、第十条) ； 四是2 0 0 5 年公司法，见前文所述； 五是2 0 0 6 年财政部企业会计准则一# 3 6 关联方披露( 第三条、第四条、第五 条、第六条) ； 六是中国证监会 。 雪参见 德 黑格尔t d , 逻辑 贺瞬译，商务印书馆1 9 8 2 年版。 蕾【美】罗伯特C 克拉克著，公司法则 ，胡平译，工商出版社1 9 9 9 年版，第1 1 7 页 1 7 山东大学硕_ i ：学位论文 为调节收入，转移利润等手段，来少缴甚至不缴税。 3 、利用关联交易来违规融资。由于上市公司信用较高，取得银行贷款相对容易， 上市公司的关联人往往利用上市公司作为担保从银行获得贷款

14、，这加大了上市公司的 经营风险，一旦贷款无力还贷，甚至会给为其担保的上市公司带来灭顶之灾。 4 、利用关联交易来使关联人借壳上市，使上市公司成为其控股股东的工具，一 些上市公司的控股股东利用其控制地位，为所欲为，把上市公司变成了“提款机“ ， 占用上市公司资金和无偿拖欠上市公司货款；利用自己手中的控制权，通过一种“隧 道”( T u n n e l i n g ) 的方式从上市公司转移资产和利润，最后“掏空上市公司。 二、我国上市公司关联交易非公允化的原因 1 、上市公司的股权结构不合理 由于历史原因，我国上市公司的股权结构是相当特殊的，大多数是由国家股、法 人股和社会公众股三部分组成，并且上

15、市公司股权结构过于集中，国有股“一股独大“ 的现象相当普遍。国内上市公司大部分是由国有企业改制而来的，上市公司受控于其 母公司( 控股公司) 的现象比较严重，控股股东可以相当方便地利用其控制地位和行 政影响力来左右或者影响公司的经营活动，通过非公允关联交易，使利益倾斜于其本 身或者其关联人。 2 、上市公司内部法人治理结构有缺陷 我国上市公司在公司组织机构设置上采用典型的大陆法系二元单层立法模式，设 股东大会、董事会、监事会。 股东大会实际操纵在大股东手中，少数股东的利益难以 在公司的决策和实际运作中体现，这也是造成上市公司非公允关联交易的重要因素。 董事会由大股东和内部人控制的现象较为严重，

16、监事会实际上只是一个受到董事会控 制的议事结构，独立董事人数很少，又缺乏对大股东监督的动力，难以对董事会进行约 束。在这种情况下，上市公司控股股东有可能利用手中的控制权为自身谋取最大化的 利益。 3 、上市公司的外部治理机制不完善 长期以来，为了提高上市公司质量，人们都比较关注公司治理结构或公司内部治 o “隧道”或。掏窄”，英文为。T u n n e l i n g 。，澳大利亚学者迈克尔巴克曼( M i c h a e lB a c k m a n ) 在1 9 9 9 年所出版 的弧渊之蚀：揭露哑测商业的阴略面( ( A s i a nE c l i p s e ：E x p o s i n g t h e D a r k S i d e o f B u s i n e s s i n A s i a ) 一书中， 用这个词来形蒙描述控股公司如何利用其控制地位通过关联交易来窃取上市公i j 4 的资产，从而损害上市公司少数