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1、中国刑法学年会文集医生收受回扣行为定性研究柳忠卫+谭静”在刑事法领域，“商业贿赂”无疑是2006年最受关注的热点话题，而医生收受回扣的问题，近年来也一直是国人瞩目的焦点。医生收受药品回扣，不仅于无形中提高了药品的价格，加重了患者的经济负担，某种药品的大量使用则直接影响了医院对药品的采购和管理，破坏了医院正常的药品经营和管理制度，而且这种暗中进行的不正当竞争行为从根本上背离了市场经济对公平竞争的要求，破坏了医药市场的正常竞争秩序。毋庸置疑，此类行为具有相当严重的社会危害性，应以法律手段进行规制。但问题在于我国刑法对此行为定罪处罚是否有明确的法律依据，或者说对此行为以受贿罪论处是否于法有据其实，医
2、生收受回扣问题无论在医学界还是在法学界都不是一个新问题，但却是一个长期难以解决的棘手的问题。本文拟通过对医生收受回扣行为的现实分析，进行定罪探讨并提出刑法完善建议，以求教于学界同人。二、对医生收受回扣行为的定性分析根据犯罪主体和犯罪客体的不同，现行刑法主要规定了两种受贿型犯罪：受贿罪和公司、企业人员受贿罪。前者是指“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为”，后者则指“公司、企业人员利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为”。医生收受回扣是否构成犯罪，构成何种犯罪，刑法学界对此观点极不一致。有的学者赞成法院判决，
3、认为构成受贿罪；有的学者则认为此行为符合公司、企业人员受贿罪的构成要件；也有学者主张在现有刑法的规定下，此行为不构成犯罪。根据我国刑法理论的通说，犯罪构成是行为的社会危害性的法律标志，行为符合犯罪构成是认定行为是否构成犯罪及构成何罪的唯一法律标准。对医生收受回扣行为的性质分析，也必须依此标准进行。我们认为，不能将所有的医生收受回扣行为一概而论：医院的性质不同、医生在医院中所处的地+山东大学法学院副教授，法学博士，中国政法大学博士后研究人员。t+山东大学法学院2005级刑法学专业硕士研究生。医生收受回扣行为定性研究位、所饰的角色、所拥有的职责不同，都会对医生行为性质的认定产生不同的影响。因此，首
4、先要厘清的前提条件就是医院的单位性质与医生的不同身份，再结合对医生利用处方权、治疗权开列药品从而收受回扣的行为性质分析，分别讨论实践中存在的不同情况。(一】医院的单位性质据卫生部统计信息中心数据显示，截止到2003年，我国共有各级各类医院17746家，其中，卫生部门医院9126家(占51)，非卫生部门医院8638家(占49，其中企业办占28、集体办占8、私营占7、其他占6)，而且在目前市场经济的转轨过程中，简单地讲，可将医院分为两大类：国有医院与非国有医院，包括各类合资、股份制、民营独资等形式的医院。这些医院的性质不同，首先为认定此罪与彼罪界定了分水岭。国有医院单位性质的认定，基本上不存在争议
5、。根据2004年修订的事业单位登记管理暂行条例第2条规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。事业单位又有国有事业单位和非国有事业单位之分，国有事业单位，是指受国家机关领导，所需经费由国家划拨的非生产经营性部门或单位，如医院、科研、新闻出版等单位。非国有事业单位，指不是由国家预算提供经费，而由企业、社会团体资助、社会募捐或个人赞助等方式设立，从事科研、教学、文化等公益活动的非经营性组织。现在的大多数医院，仍为国家划拨经费建设，从事公共卫生服务活动，因而属于国有事业单位毫无争议。与此相对，非国有医院由于受
6、市场经济转轨、公司制企事业单位改革等社会大环境的影响，情况比较复杂，对其单位性质的界定存在较大的争议。鉴于目前实践中，医生收受回扣行为多发于国有医院，故本文仅以国有医院为讨论基点，非国有医院涉及的问题于后文附带论述。正是由于国有医院的事业单位性质，决定了医生收受回扣行为不能构成刑法第163条的公司、企业人员受贿罪。一般来讲，单位的性质不会影响自然人犯罪性质，但刑法分则中的身份犯对犯罪主体所在单位有所限制，非某一罪名规制下的特定单位的工作人员不构成此罪，公司、企业人员受贿罪即是如此。根据刑法第163条明文规定，公司、企业人员受贿罪的主体，是非国有公司、企业的工作人员。所谓公司，是指有限责任公司和
7、股份有限公司；所谓企业，则是指除公司以外的其他从事生产、运输、贸易等经济活动的部门。例如，集体企业、私营企业、合资企业等等。由此可见，该罪的犯罪主赵秉志等：论国家工作人员范围的界定，载刑法问题与争鸣1999年第1辑，中国方正出版社1999年版，第339页。上编中国刑法学年会文集体所隐含的单位要件，将国有单位包括国有事业单位排除在外，且不论是否属于立法的疏漏，但在目前刑法的明文规定下，依据罪刑法定原则，国有事业单位的工作人员不是该罪的适格主体。与之类似，在非国有各类医院中，如将其单位性质推定为非国有事业单位，亦存在上述问题；如将其归人公司制企业，则其中多数医生在理论上尚可成为公司、企业人员受贿罪
8、的犯罪主体(少数成为国有事业单位委派到非国有事业单位中从事公务的国家工作人员)。究竟该如何认定，唯应与具体医院在实践运作中相结合方能解决，本文在此不加详述。(二)医生的身份是否国家工作人员目前司法实践中，对收受回扣的医生皆以受贿罪予以规制。笔者认为，在对医生不同的身份不加区分的情况下，一律认定为受贿罪严重背离了罪刑法定原则。根据刑法第385条的明确规定，从犯罪构成来看，受贿罪是典型的身份犯，即以行为人具备某种法定的特殊身份作为构成犯罪的主体要件，这种特殊的身份，就是法条中明确规定的“国家工作人员”。因而认定医生能否构成受贿罪的关键，就在于认定医生是否是“国家工作人员”。在国内首例医生回扣被判罪
9、的案件中，福建省宁德市中级人民法院终审判决理由指出：“福鼎市医院虽属公益医院，但是国有事业单位，其医生作为国家公益活动的主要实现者，属国有事业单位从事公务的人员，在执业过程中，为替药品营销商促销药品，利用手中处方权开列昂贵搭车药品从中收受回扣，其行为破坏了人民医疗保障制度和药品秩序，构成受贿罪。”这其中有三处问题值得商榷：国有事业单位的工作人员是否必然是国家工作人员处方权是否是公务职权利用处方权开列药品是否是受贿罪中的“利用职务上的便利”国有事业单位的工作人员并不必然是国家工作人员。刑法第93条对“国家工作人员”作了明确的规定，即指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、社会团体从
10、事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。这一特定的概念，既不同于国家行政法中的国家公务员的概念，也不同于党和国家的组织、人事部门所界定的国家干部的概念，而是突出了其“从事公务”的本质特征，这也是构成受贿罪主体的实质要件。所谓刑法上的“公务”，是指国家性质的公务，“从事公务”自然是指代表国家行使组织、领导、监督等公共事务的管理职能。虽对“公务”的认定在理论上仍存在不同的观点，但多数学者都一致地认为，从事公务须具有以下显著特点：一是具有管理性，即对公共事务进行管理，这里的公共事务比较广泛，既可李勇：普通医生吃回扣，首次被定受贿罪，载南京医科大学学报2005年第4期。肖介清著：受贿罪的定罪与量
11、刑，人民法院出版社2000年版，第38页。医生收受回扣行为定性研究以是国家事务，也可以是社会事务和集体事务，其范围涉及政治、经济、文化、军事；二是具有国家代表性，这种活动是代表国家进行的，是一种国家管理性质的行为，是国家权力的一种体现或者是国家权力的派生权力的一种体现；三是强制性，对被管理者来说，服从管理是一种义务，否则会引起法律责任。由此可见，公务活动有其严格的内涵和外延，我们必须严格地按照此标准来界定医生是否属于“国家工作人员”。国有医院中医生的身份各异，不可一概而论。依据中华人民共和国执业医师法的规定，执业医师是指在依法取得资格，并经注册后在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。在国
12、有医院中，执业医师也存在多种编制，如医院主要领导的机关编制、参照机关编制的事业编制、以合同制为主的企业编制等不同形式。医院中的医生大致可分为两类：一类为只具有执业医师身份的医生，另一类为既是执业医师又具有行政职务的双重身份的医生，如院长、科室主任、科长等。相对应的，前一类单一身份的医生，其工作职责仅为医治病患，而双重身份的医生还参与医院的行政管理。毫无疑问，医院的行政管理工作如人事管理、医疗器械购置、决定药品选择等均属公务范畴，国有医院的工作人员从事上述活动属于从事公务，其利用职务上的便利索取财物，或者收受他人财物，为他人谋取利益的，应当以受贿罪论处。但医疗病患的职责，或者说依处方权、治疗权开
13、列药品是否属于从事公务，值得研究探讨。如前所述，医生在通过全国医师资格考试后，经注册可在医疗、预防、保健机构中执业，从而享有了治疗权和处方权。医生这种可以根据患者的病情来具体选用哪种药物的权利，是医生在医疗机构执业中的执业权的具体体现，是医疗行为的组成部分。医生依靠其医疗技术和行医经验，为病人提供医疗服务，与病人之问是一种平等的民事关系，医生虽开列了药品，但购买药品的决定权在病人而不在医生，病人之所以会选择医生的药品，源于对医生医术的信任而非一种服从权力的强制性义务，因而医疗行为本身是一种业务活动，或称为一种职业活动，不具有强制性；这种权利虽是经国家特定授权的权利，但并不意味着就是一种从事公务
14、的权力。一般来说，作为处方，在未开之前属医院的管理范畴，因此是一种准公权，而一经医生根据自己的专业知识、业务水平、病人的具体病情开出，则不再具有准公权的性质，是医生知识产权的延伸，应属于“私权利”，因而也不具有国家代表性和权力性。更何况，不管是国有医院的医生，还是非国有医院的医生，甚至是乡村医生，只要经过上述专门程序，都可获得治疗权和处方权，如果说这是一种公务权力，岂不是相当于拥有各种国家授予的执业资格的人所从事的都是公务活动据此，医院中只具有单一身份的医生只是国有事业单位中的工作人元虹、王薇：药品处方权滥用及其法律责任，载中国卫生法制2005年第3期。上编中国刑法学年会文集员，而具有双重身份
15、的医生才是国家工作人员，这其中也包括国有事业单位委派到非国有事业单位中从事公务的国家工作人员。显然，前述宁德市中级人民法院的判决将国有单位中的国家工作人员与在国有单位中工作的人员混为一谈，曲解了公务的真正含义。具有国家工作人员的身份的医生收受回扣，并不必然构成受贿罪。有论者认为：“如果是医院的院长、科室主任、科长等具有行政职务的人员实施了收受回扣的行为，当然构成受贿罪”，我们认为此论点值得商榷。在受贿罪的犯罪构成中，“利用职务上的便利”是构成该罪的必备要件，起着定罪的决定作用。职务是指在一定组织中的主体根据一定规范被赋予的以权责为内容的资格与地位，刑法中许多罪状的表述都涉及职务之便，但结合具体
16、的犯罪构成，每一罪名的职务又具有各自的特点，含义各异。从现行刑法分则的规定来看，“利用职务上的便利”含义十分广泛，虽受贿罪、贪污罪等公务犯罪与第163条的公司、企业工作人员受贿罪都规定以“利用职务上的便利”作为犯罪的客观方面要件，但这两个“利用职务上的便利”内涵却大相径庭。最高人民检察院1999年9月16日发布的关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)中规定：“利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”职务上的权力，本质上就是对公共事务的决定、处理、经手的权力，即管理权力。国家为了维持社会秩序，维护社会的生存与发展，设立各种机构，建立一整套的管理体系与制约机制，通过各种公职人员对社会实行管理。为了使他们完成所肩负的任务，必须赋予他们一定的职务上的权力，这种权力与职务上的义务一起，构成了公职犯罪中“职务”的基本内容。因而，这里的职务并非一般意义上的职务，它必须具有公务的衍生性，即职务的公务性。国家工作人员只有利用的是与某公务
