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1、万毅：违法诱惑侦查所获证据之证据能力研究作者：万毅（四川大学法学院）来源：法律科学2010年第4期【摘要】对于诱惑侦查而言,“机会引诱”因本为合法之侦查取证行为,故其所获证据当为合法,可作为法庭审判定案之根据;但“犯意引诱”作为一种违法侦查行为,一旦成立,则应当排除其所获之全案证据。违法诱惑侦查,系国家制造犯罪,已经逾越侦查犯罪之必要程度、违反宪法对于基本人权之保障、对于公共利益之维护并无意义,因其在性质上已经属于极端严重的违法侦查行为,因此,对于违法诱惑侦查所获之证据,无论言词证据,还是实物证据,均应一律排除。如果被告在审判中提出其遭受侦查机关违法诱惑侦查的抗辩时,类似于被告提出其遭受警方刑
2、讯逼供的抗辩,应由检察官承担证明该阻却犯罪成立事由不存在的举证责任,且由于该事实为直接影响被告罪责之实体事实,因此,举证时应当适用严格证明法则,并应证明至排除合理怀疑(高度盖然性)的程度。【关键词】自治转变衡平违法诱惑侦查犯意引诱证据证据能力违法证据排除规则诱惑侦查,是近年来国内法学界关注的热点问题,对于诱惑侦查的合法性界限及其程序要件,学界已有诸多评论与思考,相关问题几已厘清,本文不欲置喙。但是,关于违法诱惑侦查所获证据之证据能力问题,国内学界虽偶有提及但研究未深,甚至一些观点还存在错愕之处。基于此,本文拟对违法诱惑侦查所获证据之证据能力问题展开进一步的探讨,以期推进下列问题之研究:其一,违
3、法诱惑侦查所获证据是否应当排除?依据违法证据排除规则所排除的证据,应当是违法取证行为所获之证据,违法取证行为与证据之间应具因果关系。但在诱惑侦查中,诱惑侦查行为的直接目的并非取证,而是“诱捕”,即诱使嫌疑人实施犯罪并实施抓捕,进而才由侦查人员通过勘验、搜查、扣押、鉴定等取证活动收集、提取相关证据,因此,侦查机关的违法诱惑侦查行为与最后获得的证据之间并无直接的因果关系,证据实际上是由诱捕之后的勘验、搜查、扣押等独立的取证活动所收集。如果侦查机关在诱捕之后的勘验、搜查、扣押等取证活动并无违法之处,则运用违法证据排除规则排除该证据似存在逻辑上的障碍。其二,违法诱惑侦查所获之证据,是一律排除还是区分言
4、词证据与实物证据而分别确定其证据能力,即,对言词证据一律排除,而实物证据则交由法官权衡排除?侦查机关的诱惑侦查行为仅针对个案进行,那么,能否将证据排除的效力扩及于犯罪嫌疑人此前所犯罪行或另犯他案之证据?其三,在程序上如何排除违法诱惑侦查所获之证据?例如,若被告提出侦查机关诱惑侦查违法的抗辩时,举证责任该当如何分配?排除违法诱惑侦查所获之证据后,法官该如何进行判决?等等。一、证据是否排除?对于诱惑侦查,学界公认理应区分为“犯意引诱”与“机会引诱”,并对其合法性区别对待。所谓“机会引诱”,是指为已有犯意的犯罪嫌疑人,提供犯罪作案的机会,引诱其实施犯罪行为;而所谓“犯意引诱”,是指引诱本没有犯意之人
5、产生犯罪决意进而实施犯罪行为。就法理和比较法层面而言,“机会引诱”并不违法,因为犯罪嫌疑人本已有犯意,即使侦查机关不进行引诱,嫌疑人迟早也会实施犯罪,侦查机关的引诱只不过是为其提供了合适的作案机会或部分条件,因此,“机会引诱”并不影响嫌疑人行为的可罚性;但是,基于制约和防范国家公权力滥用的目的,“犯意引诱”却被公认为是一种违法取证行为,因为此种情形下行为人本无犯罪决意,其之所以实施犯罪行为,完全是侦查机关引诱的结果,纯系侦查机关“制造”之犯罪。依据法治国理念,侦查机关存在的唯一目的是发现犯罪并遏止犯罪,以此保护社会安全,但在“犯意引诱”的场合,侦查机关却主动引诱并无犯意者实施犯罪进而加以追诉,
6、违背了刑罚遏止犯罪之目的,也违背了法治国关于侦查目的之定位。因而,犯意引诱被认为是违背法治国基本理念的违法侦查行为。理论上区分“犯意引诱”与“机会引诱”,划定诱惑侦查的合法性界限,主要目的是为对诱惑侦查所获证据之证据能力进行评价,因为,如果侦查机关的诱惑侦查行为合法,则其所获证据当然具有证据能力,可作为定案之依据,但如果侦查机关的诱惑侦查行为违法,则其所获证据将因为不具有证据能力而被排除。例如,在日本,理论上认为违法诱惑侦查系国家以诈术使人民陷入犯罪,其意义无异于国家本身与犯罪人同样堕落,违反正当法律程序原则的要求,尤其是“犯意引诱”逾越了宪法所赋予行使公权力的范围,以此方法获得的证据,属违法
7、收集之证据,应否定其证据能力。1在德国,则是通过“证据禁止理论”将因为违法诱惑侦查而导致的利益冲突情况加以衡量,以寻求解决之道。德国理论和实务中主张,在违法诱惑侦查中,被诱捕者之犯罪事实,系因侦查机关先前违反正当法律程序原则的行为所导致,在理论上可类推适用德国刑事诉讼法关于禁止不当讯问手段的规定,或以损害人民基本权利而直接以宪法为依据,进而认为不当诱捕侦查所取得的证据,将导致“禁止证据提出”甚至“禁止证据评价”的结果,如法院没有其他无瑕疵并足以证明被诱捕者有罪之证据者,被诱捕者将被判无罪。2但是,理论上关于违法诱惑侦查所获之证据究竟能否适用违法证据排除规则予以排除,一直存有异议。反对观点认为,
8、对于违法诱惑侦查所取得的证据不能采取排除的立场,否则将会遇到许多诉讼法上的基本难题,包括:其一,违法诱惑侦查系发生于犯罪之前,而用以证明被诱捕者犯罪的证据,却系以犯罪已发生为前提,也即须先有犯罪存在,而后以证据证明此一犯罪的责任归属,在此范围内才存在证据排除的问题,故所谓诱惑侦查违法与证据排除两者实属不同范畴,无法相提并论。其二,即使承认违法诱惑侦查与证据排除有关联,但可否将证据排除的范围超越“单独个案”,而扩及所有关于被诱捕者犯罪的证据调查上?若如此,则全面排除证据的结果可能会导致整个诉讼程序陷入瘫痪。2平心而论,“不排除说”的观点并非全无道理,毕竟,从证据生成的环节来看,证据本身是对犯罪行
9、为的一种反映和记录,因此,一般来说,只有在犯罪行为发生之后,经由侦查机关的勘验、搜查、扣押等取证活动,才生成所谓的证据;而在违法诱惑侦查中,犯罪嫌疑人是在侦查机关违法诱惑侦查行为的“造意”下才萌生犯意进而实施犯罪的,因此,是先有违法诱惑侦查行为,再有犯罪行为,然后侦查机关有针对性地展开取证活动才有证据之生成。就诱惑侦查案件中证据生成的环节来看,证据系由侦查机关在诱捕嫌疑人之后采取的勘验、搜查、扣押等取证活动而获得,并非违法诱惑侦查行为直接作用之结果,因此,违法诱惑侦查行为与证据之间并没有直接的因果关系。对此,可以图示如下:1.一般刑事案件:犯罪行为取证(违法)证据证据排除2.诱惑侦查案件:环节
10、环节违法诱惑侦查行为犯罪行为取证(违法)证据证据排除违法证据排除规则设立的目的和初衷,主要是规范侦查机关的侦查取证行为,通过排除其所获证据的证据能力来吓阻侦查机关的违法侦查行为。但违法证据排除规则的适用有一个前提,即证据与违法侦查行为之间必须存在因果关系,只排除违法侦查行为所“产出”的证据。这是因为,唯有排除与违法侦查行为存在因果关系的证据,才能达到吓阻侦查机关实施违法侦查行为之目的。而如上图所示,在违法诱惑侦查案件中,证据实际上并非违法诱惑侦查行为(环节)直接作用之结果,而系侦查机关在诱捕嫌疑人后采取勘验、搜查、扣押等取证活动(环节)所获得,违法诱惑侦查行为与证据之间并没有直接的因果关系。据
11、此,在“不排除说”看来,既然证据系由环节所生成,那么,判断是否应当排除该证据,就是看侦查机关在环节是否存在违法情况,而与环节即诱惑侦查行为是否违法无关。即使侦查机关在环节的诱惑侦查行为违法,但如果侦查机关在环节的取证系合法进行,那么,也不能排除该证据。换言之,在诱惑侦查案件中,不是不存在证据排除的问题,但证据是否排除与诱惑侦查是否违法无关,而取决于侦查机关在环节的取证行为是否合法。例如,在毒品犯罪侦查中,侦查机关对本无犯意的某甲实施了犯意引诱,某甲在进行贩毒交易时被埋伏在侧的侦查人员当场抓获,侦查机关随即对某甲进行搜查,发现其随身携带的大量毒品,遂依法进行扣押。在该案中,虽然侦查机关的诱惑侦查
12、行为违法(环节),但诱捕嫌疑人后的搜查、扣押等取证行为(环节)完全系依法进行,并不存在违反法定程序之处,当然即无排除该证据之理。但是,如果侦查机关在诱捕嫌疑人后,又违法搜查、扣押毒品等证据的,即应当动用违法证据排除规则对该证据予以排除。“不排除说”的上述观点无疑是具有一定说服力的,其对违法证据排除规则的目的和功能的解析也是较为精当的,但是对于该观点,我们可以从以下几个方面展开反驳:第一,环节并非不直接“产出”证据。的确,正如“不排除说”所言,侦查机关采用诱惑侦查的直接目的并非旨在取证,而是引诱犯罪嫌疑人实施犯罪行为,从而为后续的取证(搜查、扣押等)创造条件和机会,因此,违法诱惑侦查行为与本案证
13、据之间并没有直接的因果关系。但是,这并不意味着,环节即绝对不直接“产出”任何证据。一方面,从侦查活动的规律来看,侦查与取证本就密不可分(侦查的目的就是为了取证),即便是不旨在取证的侦查活动如诱惑侦查,实施侦查的侦查人员对侦查过程的陈述也是一种证据。例如,在诱惑侦查中,作为实施诱惑侦查的侦查人员或者与警方合作、协助侦查的“线民”,其对诱惑侦查过程的陈述(警察或“线民”出庭作证)都是一种法定的证据种类;另一方面,并非所有的证据均衍生自嫌疑人的犯罪行为,某些特定的证据可能直接源自侦查机关的违法诱惑侦查行为。例如,侦查机关提供毒品给无辜公民并对其实施犯意引诱,案件侦破后,该毒品无疑将作为重要物证用来指
14、控犯罪嫌疑人。从证据生成的环节来看,该作为证据之毒品显然并非嫌疑人犯罪行为所衍生,而是直接出自侦查机关的违法诱惑侦查行为(为侦查机关在实施诱惑侦查所提供)。在上述两类情形中,证据均系直接“产出”自违法诱惑侦查行为,与侦查机关的违法诱惑侦查行为之间存在着直接的因果关系。如果按照“不排除说”的观点,只排除环节所获之证据,而不排除违法诱惑侦查行为所获之证据,那么,上述证据就将被用作指控犯罪嫌疑人的呈堂证供,这样一来,犯罪嫌疑人就可能因此而被定罪,这对被告人而言无疑是极不公平的。第二,违法诱惑侦查行为与环节所获之证据之间虽然不存在直接的因果关系,但却存在着间接的因果关系,因此,仍有适用违法证据排除规则
15、之基础。即便按照“不排除说”所言,侦查机关的违法诱惑侦查行为与环节所获之证据之间并不存在直接的因果关系,但不容否认的是,两者仍存在着间接的因果关系:一方面,没有侦查机关先前的违法诱惑侦查行为,后续的取证即无从谈起,就此而言,违法诱惑侦查行为是“因”,证据是“果”,两者至少存在间接的因果关系(条件关系);另一方面,实践中,侦查机关的诱惑侦查行为与后续的取证行为之间联系相当紧密,后续的取证行为往往是附着于诱惑侦查行为之上的。例如,侦查机关对贩毒嫌疑人实施诱惑侦查,并在交易现场对贩毒嫌疑人实施了抓捕,虽说侦查机关仍然要通过搜查、扣押等进行取证,但由于法律和法理上均容许侦查机关在逮捕嫌疑人时无令状即可
16、径直进行附带搜查与扣押,因此,这些后续的搜查、扣押等取证行为实际上是“附带”(依附)于诱惑侦查行为之上的。从只有实施了违法诱惑侦查行为,侦查机关才能在诱捕嫌疑人时附带进行搜查、扣押的角度来讲,违法诱惑侦查行为是“因”,证据是“果”,两者之间至少存在着间接的因果关系。基于此,我们其实可以从更为宽泛的意义上来理解和把握诱惑侦查行为,即,可以将附着于诱惑侦查行为之上的后续取证行为视为诱惑侦查行为之一部分,将后续取证行为视为诱惑侦查行为之延伸,从而可以将后续取证行为获取之证据视同为诱惑侦查行为所获之证据,这就为违法证据排除规则的适用留下了余地。其实,违法诱惑侦查行为与证据之间是一种类似于“毒树”及其“果实”即“毒树之果”的间接因果关系。所谓“毒树之果”,系英美法上之概念,大陆法称之为“证据使用禁止”之“放射效力”,意指侦查机关以违法手段取得证据后(“毒树”、第一次证据、原始证据),再依该证据而以
