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1、XXXX学院本科毕业论文论仲裁协议对法院管辖权的排除 专 业： 学 号： 学生姓名： 指导教师： 毕业论文（设计）诚信声明书本人声明：我所提交的毕业论文（设计）是我在指导教师指导下独立研究、写作的成果，论文中所引用他人的无论以何种方式发布的文字、研究成果，均在论文中加以说明；有关教师、同学和其他人员对本文的写作、修订提出过并为我在论文中加以采纳的意见、建议，均已在我的致谢辞中加以说明并深致谢意。 论文作者签名： 日期：年 月 日毕业论文（设计）版权使用授权书本人所提交的毕业论文（设计）是我在校期间所完成学业的组成部分，是在广东警官学院教师的指导下完成的，因此，本人特授权广东警官学院可将本毕业论
2、文的全部或部分内容编入有关书籍、数据库保存，可采用复制、印刷、网页制作等方式将论文文本和经过编辑、批注等处理的论文文本提供给读者查阅、参考，可向有关学术部门和国家有关教育主管部门呈送复印件和电子文档。本毕业论文无论做何种处理，必须尊重本人的著作权，署明本人姓名。论文作者签名： 日期： 年 月 日指导教师签名： 日期： 年 月 日摘 要仲裁协议作为整个仲裁制度的基础，其重要性是不言而喻的，有些学者将其形象的比喻为激活仲裁程序的一把钥匙。作为启动仲裁程序的第一步，也是至关重要的一步，决定着后续的仲裁程序能否顺利进行，对当事人而言，要想通过仲裁解决纠纷，必须达成有效的仲裁协议，否则仲裁机构不予受理；
3、对于法院而言，如果双方当事人达成仲裁协议，一方又向法院起诉，法院不予受理，即有效的仲裁协议排除法院的司法管辖权；对于仲裁机构而言，仲裁协议是确定仲裁管辖权的依据，并关系到仲裁裁决能否得到强制执行。因此，只有完善和发展仲裁协议，才能带动和保证整个仲裁制度的发展。有效的仲裁协议是仲裁机构受理商事纠纷的前提，也是排除法院管辖权的依据。当事人有关仲裁协议有效性的争议将会动摇仲裁管辖的基础。本文从分析仲裁管辖的依据入手，探讨了仲裁管辖与法院管辖之间的界限，结合国际上仲裁管辖制度的最新发展，提出我国应进一步放宽对仲裁管辖权的限制，以促进仲裁事业的发展。关键词：管辖权 仲裁协议 国际商事仲裁目 录一、关于仲
4、裁协议和法院管辖的基本问题1（一）仲裁协议的定义1（二）仲裁协议的法律性质1（三）仲裁协议的法律效力2（四）法院的管辖权3二、排除法院管辖的依据5（一）对仲裁协议书面形式的把握过于严格5（二）对仲裁协议有效要件的规定过于僵硬6三、仲裁管辖与法院管辖的界限7（一）可仲裁事项的范围及其发展趋势71.可仲裁事项的范围72.超出仲裁权限范围73.发展趋势8（二）对我国仲裁法有关可仲裁范围的评析10四、受理管辖权异议的机构12（一）仲裁机构与法院之间有关管辖决定权的分配12（二）仲裁庭与仲裁委员会之间有关管辖异议决定权的分配13参考文献1516一、关于仲裁协议和法院管辖的基本问题（一）仲裁协议的定义仲裁
5、协议是当事人双方自愿将他们将来发生或者已经发生的争议提交仲裁解决的一种书面的一致的意思表示。仲裁协议是仲裁机构受理仲裁案件的法律依据，没有仲裁协议，仲裁机构则不能受理仲裁案件。根据仲裁法及相关法律、司法解释的规定，仲裁协议应包括合同中订立的仲裁条款和其他以书面形式在纠纷发生前或发生后达成的请求仲裁的协议。根据我国仲裁法第十六条第二款的规定，不论何种形式的仲裁协议，都应当具备下列内容：1、请求仲裁的意思表示。即当事人在订立合同或签订其他形式的仲裁协议时，一致同意将他们之间已经发生或将来可能发生的纠纷通过仲裁方式解决的明确意思表示。2、仲裁事项，即当事人提交仲裁的争议范围。仲裁事项必须明确具体，当
6、事人实际提交仲裁的争议以及仲裁委员会所受理的争议，都不得超出仲裁协议约定的范围。3、选定的仲裁委员会。仲裁实行协议管辖，不实行强制管辖，因此，当事人在订立仲裁协议时，必须明确选定具体的仲裁委员会，这是某个仲裁委员会受理该案件的依据。（二）仲裁协议的法律性质有关仲裁协议的法律性质存在实体法契约、程序法契约、混合类型契约以及独立类型契约等不同的学说，那么究竟应该怎样看待仲裁协议的法律属性呢?笔者认为要探寻仲裁协议的法律属性。第一、关于实体法契约与程序法契约的关系问题。前边谈到程序法契约是契约自由原则在公法领域渗透、扩张的结果。在程序法契约的概念被人们接受之前，程序法契约与实体法契约实际上都归于一体
7、。既然两种契约形式都叫契约，那么其必然都反映契约的本质，亦即当事人合意。实体法契约自不必说，就程序法契约而言，既然法律允许当事人在一定范围内制订契约来处置其程序法上的权利义务关系，就应该承认程序法契约的效力。正如国家对待诉讼中协议管辖的态度，如果国家法律允许当事人在一定的范围内以协议方式选择争议的管辖法院，那么就应该承认当事人所签订的管辖协议具有程序法上的效力，当然一般来说，国家法律对程序法契约形式和内容的要求更加严格和规范。程序法契约是从实体法契约中分离出来的，本身必然带有实体法契约的印记。在程序法契约的法律体系尚未完全发展成熟以前，必然会以实体法契约的理论为依托。具体表现为：程序法契约在缔
8、约的主体资格、生效形式等方面的要求类似与实体法契约的规范，程序法契约的一般原则也大都借用于实体法契约。第二、仲裁协议的性质应从纠纷的解决也即裁决的形成过程中去探寻，并注重把握仲裁协议与仲裁程序之间的关系，从仲裁程序具有的纠纷解决的功能中考察仲裁协议的性质和作用，而不能独立地把仲裁协议与仲裁中合意的作用相分离。没有仲裁程序，仲裁协议就不可能有任何意义。第三、程序法契约本身也是意思自治原则在程序法领域内扩散的结果。因此，程序法契约产生后，意思自治原则已非私法领域中所独有，程序法领域也存在着该原则活动的空间。民事程序法中也有当事人意思自治的领域，比如诉讼中的和解，只不过表现在诉讼中，意思自治的空气十
9、分稀薄。但是在包括和解、调解、仲裁、诉讼以及民事执行等整个多元化的民事纠纷解决机制中，民事程序法充分体现了容纳意思自治的能力。换言之，不能单纯以是否承认意思自治作为衡量仲裁协议性质的标准，所谓“承认仲裁契约的程序法性质就等于缩小了当事人意思自治原则的空间范围，承认仲裁协议的实体法性质就意味着国家对仲裁宽容的”的观点是没有根据的。综上所述，虽然对仲裁协议的性质，无论是从实体法的角度、抑或是程序法的角度还是从商事实践的角度进行论述，都存在明显的不足和片面。但仲裁协议的性质并非“一项无法完全明确而有待随时澄清的法律问题”。我们知道，程序法契约是从实体法契约中产生的，是契约自由原则在公法领域渗透、扩张
10、的结果。而独立类型契约正处于萌芽状态，其理论并未发展成熟，也不为人们所广泛接受。鉴于此，笔者并不主张将仲裁协议性质讨论圃于某一理论之下，而应从仲裁协议制度的实际情况出发进行综合论述。目前阶段，由于程序法契约与实体法契约的分野尚在进行中，程序法契约本身就拥有着太多的实体法契约的因素，严格把二者区分开本身已非易事。因此，笔者并不主张贸然对仲裁协议的法律属性进行归类。但应该说明的是：仲裁协议来源于实体法上契约，但在国家法律承认其所具有的程序法上效力后，这种协议也就相应地具有显著的诉讼法上的特点。（三）仲裁协议的法律效力所谓仲裁协议的效力，是指仲裁协议所具有的法律上的约束力，其实质是产生妨诉抗辩的效力
11、。所谓妨诉抗辩的效力是指签订了仲裁协议的一方当事人，违背双方当事人之间订立的将争议提交仲裁解决的约定，就该争议向法院起诉后，另一方当事人以仲裁协议为根据，向法院提起抗辩，用以请求法院驳回相对方当事人的起诉。事人自愿将他们之间争议提交仲裁解决的仲裁协议一旦签订，就具有了法律效力，对双方当事人均有约束力。具体地说，仲裁协议的法律效力主要表现在以下四个方面；一、仲裁协议对当事人的约束性。仲裁协议对当事人的约束性一方面是指仲裁协议一旦依法成立，就产生了约束当事人就特定争议向法院起诉的权利，而承担了不得向法院起诉的义务。另一方面，任何一方原则上都只能就仲裁协议所规定的事项提交仲裁，而对任何超出仲裁协议范
12、围以外的事项，对方当事人都有权自由决定是否承认和参与涉及该项争议的仲裁，有权对仲裁庭就该项争议所进行的仲裁提出异议。而且，在仲裁庭即使就该项争议作出裁决后，也还有权以有关事项超出仲裁协议的范围为由而拒绝履行该项裁决规定的义务。二、仲裁协议对仲裁机构和仲裁员的授权性。仲裁员或仲裁机构取得受理案件的管辖权，来自于当事人间订立的有效的仲裁协议。因此，仲裁协议指明了发生争议后由何仲裁机构和仲裁员进行仲裁的授权。如果无仲裁协议或仲裁协议无效，则当事人不得将该争议提交仲裁，仲裁机构也无权受理该项争议。任何一方当事人都可以基于不存在一个有效的仲裁协议为理由对有关仲裁机构的管辖权提出抗辩。仲裁协议对仲裁机构和
13、仲裁员的授权性还表现在仲裁机构的受案范围受到仲裁协议的严格限制。仲裁机构只能受理当事人在仲裁协议中约定提出的争议事项。对于任何超出仲裁协议范围的事项仲裁机构无权过问。即使仲裁机构就这些事项作出裁决，有关当事人也可以拒绝履行，而被申请强制执行裁决的法院也可能以仲裁庭越权为由拒绝承认和执行该裁决。三、仲裁协议对法院管辖权的排斥性。我国仲裁法第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”也就是说，双方当事人如果订立有效的仲裁协议，就必须受其约束。协议范围内所发生的争议必须以仲裁方式解决，任何一方当事人随意撤消已成立的仲裁协议而向法院起诉，法院也不应
14、受理有仲裁协议的仲裁案件。如果方当事人违反协议，向法院起诉，对方可根据仲裁协议要求法院停止诉讼程序，把有关争议的案件移交选定的仲裁机构审理。四、仲裁协议的执行依据性。仲裁协议不仅是仲裁庭受理争议案件的基础，同时也是胜诉方要求法院强制执行裁决不可缺少的依据。法院在强制执行仲裁裁决时，一般都需要申请强制执行的当事人提交仲裁协议，否则不予执行。我国民事诉讼法第260条规定了仲裁裁决裁定不予执行几种情况，其中包括“当事人在合同中未订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的”。由此可见，仲裁协议不但是仲裁机构取得对争议案件管辖权的依据，也是法院承认与执行仲裁裁决不可缺少的依据。（四）法院的管辖权现行民诉
15、法规定：在国内合同纠纷中，当事人可以选择“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地”法院为管辖法院；涉外财产、合同案件，当事人可以选择与“争议有实际联系”法院管辖，上述约定不得违反级别及专属管辖。（一）协议管辖的范围问题总体而言，我国协议管辖的规定范围过窄，且明显为职权主义管制下的有限选择。大多数发达国家（特别是普通法系国家）一般既无诉因限制又无所谓级别、专属管辖之限制。实践中，由于各地司法环境、法官素质等差异，民商案件的当事人往往选择发达地区法院管辖，我院每年的民商案件中约有 1030属这类情况。由于我国约定管辖的限制，有一定比例的当事人甚至选择至上海等发达城市签订合同来获得约定管辖之连结点。但国内非合同类案件、涉外非财产或合同案件无权选择管辖，即使是合同案件亦限于普通合同纠纷。我们认为，扩大约定管辖的适用范围不仅涉及对当事人诉讼意志、权利的尊重即民事诉讼权利“处分原则”
