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1、浅析当代企业无形资产管理现状-从王老吉与加多宝的商标争夺之战分析1、相关定义1.1、主导型概念 所谓主导型,主要是指在某一关系项中一方居于主导地位,表现出较为强势 的一面,而另一方的势力衰减下去,听命于强势一方的关系。在论及微博与传媒 对主控话语权争夺战的分析时,本文将引入主导型的概念,也就是将微博与传媒 放到同一关系项中,在这一关系项中并不是一方掌握话语权,另一方就完全处于 “失声”状态,而只是因为一方不占有主控话语权,不是话语权的主要使用主体, 因而显得话语权较弱。 1.2、反收购的定义与合理性分析 (一)反收购行为的定义 敌意收购最大的特征在于漠视目标公司经营者的意愿,收购完成后往往替换
2、 原有经营者,这通常使得目标公司不肯束手待毙,采取各种积极、消极的措施阻 挠敌意收购的进行,从而产生了一系列反收购策略与行为。所谓公司反收购是指 目标公司为防止控制权发生转移,而采取的旨在预防或阻止收购人收购本公司股 份的对抗性行为。13 目标公司的反收购行为基于收购者的收购行为而产生,是目标公司的股东及 经营者为保存其固有利益做出的”本能反应”。依主体的不同,可以将反收购分 为股东反收购与管理层反收购。前者是公司股东针对其他觊觎公司控制权的行为 所进行的防止权力丧失或者争夺控制权的活动;而后者则多发生于股权相对分散 的市场中,单一的股东所持股份不足以对公司进行控制,外聘或选举产生的经营 者实
3、际掌握公司的控制权所进行的反收购行动。 尽管一些学者并未将反收购行为的发起原因限定在敌意收购之内,但是事实 上目标公司反收购仅针对敌意收购而言。这是因为,目标公司面对收购的态度只 有同意和不同意两种,也只有在目标公司不同意被收购的情况下才可能发生反收 购。基于时间范畴的认知不同,可以对反收购行为做不同的理解。狭义的公司反 收购是指在敌意收购发起后,目标公司对收购方采取的对抗性行为;广义的公司 反收购是指目标公司针对确定或不确定的敌意收购威胁而采取的防御行为,包括 在没有收到收购报价时就采取预防措施,以及在收到收购报价后进行反击。 (二)反收购行为的合理性分析 当今证券市场股权分散、融资便利、信
4、息公开为敌意收购的展开提供了条件, 11 张航.英、美对目标公司收购行为的规制J商事法论集,法律出版社,1997,328. 12 宋永泉.论上市公司公开收购的法律问题J中国法学,1999,5:87. 13 范健.我国反收购之立法政策:股东会中心主义的制度基础与保障明J商业经济与管理,2006,10:62 . ? ? 7 但是并非所有的敌意收购行为都应得到支持。有些可能导致非法垄断的收购,收 购者借收购之名操纵股市、非法融资、恶意掠夺等行为都应严格禁止;有些虽不 为法所禁,但可能损及目标公司股东或经营者利益,基于市场经济的意思自治, 国家又不便于干预,这时目标公司的反收购措施就显得十分必要了。
5、反收购中,目标公司股东可以借助管理层的力量,利用管理层的专业技术和 全面信息,形成整体有力的谈判力量,争取更高的溢价,从而在一定程度上抵制 不公平的公司收购。而且,有些收购者的行为出于短期的利益需要,在收购完成 后将目标公司分拆出售以牟取暴利,不仅打断目标公司原本建立起的经营计划、 人力资本、供销网络、债权债务关系等一系列规划,也会增加债权人风险,使公 司职员面临失业危险、供销者失去有价值的商业伙伴。此时,目标公司经营者从 公司的长远发展和利益相关者权益角度出发,采取反收购措施是合理的。尽管如 此,倘若目标公司经营者为了维护自身地位和利益滥用权力,想方设法甚至不惜 一切代价挫败收购,不仅使敌意
6、收购的积极功效无法发挥,还可能大大损害了目 标公司与股东的利益,甚至造成收购方与目标公司两败俱伤,社会资源被极大地 浪费。 因此,基于反收购行为的利与弊,学者有不同的价值取向:全面否定与部分 肯定。14前者充分肯定敌意收购的作用与价值,反对任何形式阻碍收购进行的反 收购行为;后者主张具体交易具体分析,允许对损害目标公司及小股东合法权益 或社会整体利益的敌意收购行为进行积极、合法防御。笔者认为,应当坚持部分 肯定的态度,对公司反收购的评价视不同情况而定:对于经营者以巩固自身地位 与利益为目的,置公司与股东权益于不顾、滥用权力实施的反收购行为应予以禁 止;而对于那些掠夺目标公司及股东财富、有损社会
7、整体利益的敌意收购,则应 允许目标公司进行积极、合法的反收购对抗。反收购行为有其存在的必要性与合 理性,不能极端地将其全面否定。 1.3、代理权争夺的概念界定 2.2.1 代理权争夺的概念2.2.1 代理权争夺的概念 代理权争夺是一种投票机制,按照这种机制,股东对董事或对现任管理者或 其他股东提出的议案进行投票表决。同时,基于这种机制,现任管理者和部分持 异议股东通过分发竞争性的委托材料来积极收集不出席股东大会的股东的投票 权,以增强对投票结果的影响能力。代理权争夺的实质是现任管理者与持异议股 东之间关于公司控制权的争夺。 代理权争夺与企业并购相比,虽然都是公司控制权市场的主要交易类型,但 其
8、实二者具有相当程度的不同。代理权争夺的完成一般需要股权结构比较分散, 有两个以上的大股东,且没有一个具备绝对优势。在我国,当公司的流通股份比 例很大,且公司大股东又势均力敌时,代理权争夺就容易发生。代理权争夺与企 业并购相比,有以下特点: 第一,信息披露方式不同。在股票二级市场,如果并购以协议方式进行,投资 者往往在事前不能获得任何有价值的信息。而在代理权争夺中,持异议股东需要动 用更多的资源来搜集公司更多的信息,而且会把这些搜集来的信息向广大股东公 开,目的是为了保证争夺的成功。相反地,现任管理者一般会努力控制对其不利 的信息,争夺双方对信息的争夺非常激烈,致使代理权争夺的信息透明度比并购
9、要高得多。 第二,目的不同。虽然代理权争夺与并购的目的都是为了控制公司,但代理 权争夺的目的是委托投票代理权,而不是股权(尽管可能同时争夺股权),因而双方 不会按股权拥有数量的多少决定控制权分配。代理权争夺以投票权的委托一代理 制度的存在为条件。从现实情况看,由于股份公司股东人数众多,动机不同,实 际上有大量股东尤其是中小股东们出于种种原因可能不愿意参加股东大会,因此 他们会主动委托或被动接受争夺者征集的委托而授权给代理人参加股东大会。发 动代理权争夺不会导致目标公司所有权结构的变化。也就是说,代理权争夺并不 影响目标公司现有的股权结构,而只是取得一定数量的委托投票权进入董事会, 进而取得目标
10、公司的控制权。并购是为了确保拥有控制权而采取的行动。并购经 常失败的原因是,公司控制权的争夺首要目标就是取得优势的董事会席位,但董 事有任期限制,股东大会不得将任期内的董事无故解职,从而使收购者面临拥有 大多数股权又不能在短期内掌握控制权的尴尬局面。而在代理权争夺中,持异议股 东就可能在股东大会的”全民公决”中获得多数董事席位而享有控制权。 第三,通过代理权争夺获得控制权,对公司控制权的掌握有阶段性。持异议 股东通过代理权争夺取得公司控制权,但对公司控制权起决定意义的最终还是股 权。如果持异议股东将来的公司战略或政策没有取得成功,就会失去中小股东的 1 2 支持,这时可能会出现另一场代理权争夺
11、,持异议股东有可能被逼退出对公司的 控制。所以说通过代理权争夺获得的控制权,对公司控制权的掌握有阶段性。公 司并购虽然有时不能在短期内掌握控制权,但从长期来看却是肯定的。 第四,代理权争夺的道德风险突出。持异议股东通过代理权争夺掌握公司的 控制权后,如果他不履行对公司和其他股东特别是中小股东当初的承诺,就违背 了中小股东支持他的初衷。部分持异议股东有可能诱导中小股东,骗取他们的支 持,只是为了掠夺上市公司资源而不是处于长远发展的目的。他们低成本控制了 公司后,就出现股东权利和责任不对称、不匹配的问题。而且他们通过董事会就 拥有了公司的经营管理权,但由于其所占股份额小,按公司法只承担以其出资额
12、为限的有限责任。同时,其退出比较容易,再加上持异议股东对控制权的阶段性 持有而容易产生短期行为。因此,代理权争夺中的持异议股东的道德风险不容忽 视,必须有相应健全的法律予以规范和监督31。 1.4、商标与商标权的概念 同商号一样,商标也是企业的经营性标识之一,它的主要功能是在商业活动 中区别不同的商品或服务的来源。我国商标法规定:任何可视的标志,包括 汉字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合以及上述要素的组合,只要能够 将自然人、法人或其他组织的商品或服务与其他人的区分开来,都可以作为商标 进行注册。据此商标的定义可以概括为:商标是商品的生产者、经营者或服务提 供者在商业活动中,为了标明自己
13、、区分他人,在其商品或服务上使用的,由文 字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合构成的,具 有显著特征的标识。 商标权是指注册商标的所有人依商标法在核准使用的商品或服务上对其注册 我国民法通则第 99 条第 2 款规定:”法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。”由此可见,我国民 法通则的企业名称权是与公民的姓名权规定在一起的,体现的是其人身权的属性. - 8 - 的商标所享有的独占性、排他性使用的权利。根据我国商标法的规定,商标 权依据注册原则取得,所以商标权即注册商标专用权。在我国,未注册的驰名商 标也可以受到法律的保护,对于未注册的驰名商标来说,在相同或类似的商品和
14、服务上依然可以阻止他人容易引起混淆的注册和使用。当然,未注册的驰名商标 的保护范围是小于经过注册的驰名商标。我国商标法规定,对于未在我国进 行注册的驰名商标,仅在相同或类似的商品或服务中给予保护,其保护范围与已 在我国注册的普通商标范围相同,而对于已在我国注册的驰名商标,则可给予跨 类保护。 1.5、商标的定义个科学的、反映其本质特征的定义是必要的,或者说应当 对商标有科学的、符合实际的认识,否则就有可能贬低商标、误解商标,甚至是 否定商标应有的作用。这种现象,在历史上若干事实可以引为教训。所以正确地 认识商标是什么,把握住它的科学定义,是理解和研究商标法律制度的重要起点。 可以参考如下的定义
15、,商标是商品生产经营者或服务业提供者为使自己的商 品或服务与其他生产经营者、服务业提供者一的商品或服务相区别而使用的标记。 任何能够将公民、法人或其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包 括文字、图形、数字、三维标志和颜色组合,以及以上要素的组合,均可以作为 商标使用或申请注朋一。3 可见,商标是一种用于商品上或者服务中的特定标一记,消费者通过这种标记, 识别或者确认该商品、服务的生产经营者和服务提供者。这一基本定义表明了商 柄、的本质属胜和主要特征。也只有在这个基础卜,才能在不同的形式中对一商标做 出界定,并展开构建商标法律制度,确定其具体内容。 多数国家或地区的商标立法及有关的国际
16、公约均对商标作了界定。世界贸易 组织的与贸易有关的知识产权协议第巧条第1款对商标作了如下定义:”任 何一种能够将一个企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务的标一记的组 合均为商标。”由于标记(或符号)的范围极其广泛,并不是所有类型的标记都能 成为商标。只有具备一定条件的标记才能成为商标。因此,该条还规定了可以作 为商标的标记范围,即字词(包括个人姓名)、字母、图画、徽记、颜色的组合。 上述标记可以单独也可以自由组合成一个商标。该条还同时规定,作为一种注册 条件,各成员国可以要求标记可为视觉所辨认。这一规定扩大了可作为商标的标 记范围,将立体商标也涵盖其中。 世界知识产权组织(WIPO)编印的知识产权法教程中定义:”商标是一种 标记,用来表明放在公众面前的商品是由谁负责的。公众利用这些商标以便选择 他要购买的商品而不必知道那个商标实际上是谁所有。换句话说,他们仅仅依靠 商标就可以辨别相互竞争的商品。 欧共体商标条例第4条及欧洲共同体委员会协调成员国商标立法第一 号指
