侵犯著作权罪新探

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1、中国刑法学年会文集 侵犯著作权罪新探 王文华 我国刑法第2 1 7 条和第2 1 8 条关于侵犯著作权罪和销售侵权复制品 罪的规定，与1 9 9 1 年6 月1 日施行的著作权法为保护著作权、打击著作 权领域的违法犯罪行为共同起到了积极的作用。在这两个罪当中，可以说， 侵犯著作权罪是“源头”犯罪，销售侵权复制品罪是一种后续的犯罪，二者 互为因果，而堵住源头，依法有效打击侵犯著作权罪，尤为重要。侵犯著作 权罪也被称为“盗版复制作品罪”、“盗版罪”，是指以营利为目的，未经著 作权人或与著作权有关的权益人许可，复制发行其作品，出版他人享有专有 出著作权的图书，未经录音、录像制作者许可，复制发行其制作

2、的音像制品， 或者制售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节 的行为。 长期以来，我国的著作权法律制度与唧组织的要求存在着一定差距。 1 9 9 2 年1 0 月1 5 日，我国加入了保护文学艺术作品伯尔尼公约( 以下简 称伯尔尼公约) 、世界版权公约，并在加入世界贸易组织申请文件中明 确承诺，要全面履行W T O 协议及其附件规定的义务，包括履行与贸易有 关的知识产权协议( 简称T R I P s ) 的义务，而T R I P s 是当前世界范围内知 识产权保护领域涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际 公约，其标准也更高，要求也更严。根据有关承诺，我国已在

3、加入世界贸易 组织之前完成了对著作权法等三部主要知识产权法的修改，在T R I P s 于2 0 0 1 年1 2 月1 1 日对我国生效之前_ 2 0 0 1 年1 0 月7 日，我国修订后的著作权法 出台，其显著的特点之一就是加强对盗版行为的打击。无疑，它将比以往更 为有效地与刑法在不同法律层面上共同打击侵犯著作权行为和销售侵权复制 品行为，全面惩处盗版行为。目前的情况是，一方面，著作权侵权行为假借 现代科学技术日显扑朔迷离，例如刻录光盘、网络复制、书籍的印刷等都是 极为容易的事情；另一方面，通过这几年来的适用，我们不难发现，刑法 第2 1 7 条侵犯著作权罪的规定存在着不尽合理之处，这些

4、问题的存在给有效 打击侵犯著作权罪带来困难，应当及时予以修缮。而且，面对新修订的著作 权法和所加入的国际公约及T R I P s ，刑法在司法运作和自身发展方面都有值 睾北京外国语大学法律系讲师，中国人民大学法学院在职博士后。 侵犯著作权罪新探 得研究之处在坚持罪刑法定原则的基础上，刑法在哪些方面应当及时反 映修订后的著作权法的精神，体现瞬息万变的智力成果各类作品著作权 和著作邻接权保护的要求? 一“作品”的范围 修订后的著作权法第3 条第3 项增加规定了“杂技”艺术作品；第 4 项分解“美术作品”后独立规定了“建筑作品”。1 9 9 1 年的著作权法并未 单独规定“建筑作品”，只是在1 9

5、9 1 年著作权法实施条例中将“建筑作品” 包括在“美术作品”中，但伯尔尼公约明文将“建筑作品”单独列入。 那么，刑法第2 1 7 条侵犯著作权罪规定的第一种行为，“未经著作权人许 可，复制发行他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及 其他作品的”是否要体现著作权法的这一修改? 在本罪中，“作品”除 了立法所指明的他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件 以外，还包括“其他作品”。这是一个比较弹性的、开放式的规定。在著作 权法扩大和调整了作品范围的情况下，侵犯著作权罪是否有必要对“作品” 的范围也应扩大和调整? 2 0 0 2 年9 月1 5 日公布施行的新著作权法实

6、施条例明确，所谓“杂 技艺术作品”，是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品， 著作权法对杂技艺术的保护，实质上是对杂技中艺术成分的保护，而杂技中 表现的动作难度和技巧难度，并不受著作权法保护。类似的竞技项目，例如 滑冰、体操、跳水等项目表现出的动作难度与技术难度，也不受著作权法保 护，因为这类竞技项目的动作设计本质上与著作权保护的作品不同。前者旨 在鼓励演员、运动员等模仿，并达到新的难度；后者一旦被法律确定为著作 权保护的课题，则意味着禁止他人模仿、复制、表演。是否应当将著作权法 新增加规定的“杂技艺术作品”列入侵犯著作权罪所指的第一种行为中的 “其他作品”的范畴? 笔者认为应当列

7、入。由于本罪对第一种行为的规定是 一个开放性的罪状设计模式，第一种行为应该包含著作权法中所包含的一切 作品，这也是符合著作权保护的实际需要。虽然有些作品未必能够被大量复 制、发行而营利，但这不是刑法应不应该保护这些作品的问题，而是实践中 犯罪人有没有可能通过这些作品营利、构成犯罪的问题，是应然与实然的问 题，不能相混淆。而且，著作权是随着科技、文化的进步而日新月异的领域， 刑法在立法技术上也应当具备一定的前瞻性，在今天看来不大可能大量复制 发行的作品，也许在不久的将来便会由于科学技术的突破成为易事。网络的 巨大功能已经充分说明了这一点。因此，将“杂技艺术作品”列入侵犯著作 权罪第一种行为中的“

8、其他作品”符合刑法立法的本意。 “建筑作品”是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品， e j 中国刑法学年会文集 也就是建筑实物。此种理解虽与国际流行的概念不同，但并不意味着我国的 著作权法只保护建筑物本身，因为建筑设计图、建筑模型等分别列入了工程 设计图、模型作品等保护范畴。如果说在著作权法实施以前，由于将“建筑 作品”包含在“美术作品”中，因此符合侵犯著作权罪第4 项“制作、出售 假冒他人署名的美术作品”，有可能构成侵犯著作权罪的话，那么现行著作 权法已经明确将其排除在“美术作品”之外，是否刑法也不应再将其作为 “美术作品”对待了呢? 对这个问题的回答不仅是一个法律适用价值评判标

9、准的问题，更关系到 国家立法不同效力的问题。在1 9 9 1 年施行的著作权法中，并未明确 “建筑作品”的独立地位以及它与“美术作品”的关系，但1 9 9 1 年施行的 著作权法实施条例第4 条第7 项将“建筑作品”界定为“以线条、色彩 或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”而从属于 “美术作品”，现行著作权法第3 条第4 项以“美术、建筑作品”相提并 论。从法律渊源角度看，刑法是全国人民代表大会制定的基本法律，而 著作权法则是全国人大常委会制定的基本法律以外的一般法律，二者具 有同等的地位和效力。著作权法实施条例是国家版权局制定、国务院批 准的，尽管在应当将其纳人行政法规

10、还是部门规章的地位问题上我国学者依 然有争议，但毫无疑问，它的效力是低于刑法这一基本法律的。就著作权 法本身而言，当然适用“后法优于前法”的原则，“建筑作品”应当理解 为类似于“美术作品”( 因为立法将其归人一类) 却又不同于“美术作品” ( 相并列) 的地位；从著作权法与刑法的关系来看，既然具有同等 效力，首先就没有了谁必须服从谁的因素，在没有根本冲突的情况下，应该 遵循“后法优于前法”、“特别法优于一般法”的原则，即刑法中所指 “美术作品”不应再包括“建筑作品”。在不违反罪刑法定原则的前提下， 刑法适用应当尽可能考虑专门法律的发展变化，这样，既与变化了的国 情相同步，叉与国际接轨的需求相一

11、致。 二、行为方式 侵犯著作权罪的行为方式，立法规定为四种，其本质都是盗版行为。目 前存在争议的是，第1 项中的“复制发行”的含义，是必须“既复制又发 行”，还是可以“或复制或发行，或者复制并发行”? 对此我国学者有不同理 解。根据著作权法第1 0 条的规定：所谓“复制”，是指以印刷、复印、 拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。可以 看出，这样的定义主要是指狭义的复制，即以同样形式再现作品的行为。所 谓“发行”，是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的 权利。著作权法第5 7 条还规定，“本法第二条所称的出版，指作品的复 侵犯著作权罪新探 制、发行o ”

12、 笔者认为，刑法侵犯著作权罪条中的“发行”与销售侵权复制品罪的 “销售”有重合的地方，“发行”包括了“销售”的内容。对侵犯著作权罪中 的“复制发行”，应当理解为“既复制又发行”。如果以营利为目的大量复制 但尚未发行，可构成该罪的未遂；如果未复制而只是发行，实质上就仅仅是 一种传播他人作品的行为，而不是制作行为，不再属于“源头犯罪”的性 质，故只可构成销售侵权复制品罪，再以侵犯著作权罪论处显然不当。但如 果行为人不以营利为目的，而是以赠与方式向公众提供作品的原件或者复制 件，则不构成销售侵权复制品罪。 著作权法第1 0 条在原有的发表权、署名权、修改权、保护作品完整 权以外，将原来的“使用权和获

13、得报酬权”分解，分别规定了复制权、发行 权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、 改编权、翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利共1 7 项权利， 其中，信息网络传播权是新增加规定的。同时，著作权法第4 6 条和第4 7 条对侵权行为作了规定，在第4 7 条增加了“构成犯罪的，依法追究刑事责 任”的内容，这是原来的著作权法中所没有的。在这种情况下，刑法应作何 反应，侵犯著作权罪的行为方式应否随着著作权法对著作权范围的拓展而拓 展? 是否表明著作权法第4 7 条规定的七种行为，情节严重的，都可以 对其追究刑事责任? 首先，探讨著作权法中的“发行”行为，就无法回

14、避“出租”行为性质 的问题。在有些国家，“出租”他人享有著作权的作品的行为也被规定为犯 罪。1 9 9 1 年著作权法实施条例将“出租”解释为“发行”的行为方式 之一，但现行著作权法第l o 条第7 项在对著作权人作品( 包括电影作 品) 使用权的具体列举中专门规定了“出租权”，是指“有偿许可他人临时 使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计 算机软件不是出租的主要标的的除外”。与发行权并列。这显然是立法向 T R I P s 看齐的结果。这样，原来的著作权法中的“发行”由于其实施条例 的解释包括“出租”，而现行著作权法中的“发行”不再包括“出租”，是否 意味着复制并

15、“出租”他人作品的行为曾经构成犯罪，在新著作权法施行以 后则不构成犯罪? 对此应当同样适用上述关于“建筑作品”的探讨。然而， 与“建筑作品”不同的是，“建筑作品”与“美术作品”规定在一项中，而 A n i c l e4 2 4 3o f C 叩y r i g I l tA c to f C a I l a d a ，2 0 0 1 1 9 9 1 年著作权法实施条例第5 条第5 项规定。 T R I P S 第1 l 条规定，计算机程序和电影类作品的权利人应享有许可或者禁止他人向公众商业 性出租其作品或者作品的复制件的权利；第1 4 条规定，录音制品的制作人或者其他权利人应当享有 出租权。 e

16、 一， 中国刑法学年会文集 “出租权”彻底独立于“发行权”而单独成为著作权的一项。遵循“后法优 于前法”、“特别法优于一般法”的原则，侵犯著作权罪中的“发行”应不再 包括“出租”。 其次，当前比较突出的是网络侵权问题，比起真实世界的著作权侵权行 为，网上的侵权现象虽令人深恶痛绝，却防不胜防，很是猖獗。网络环境的 出现，使得作品和其他信息的传播更为简单、方便，也使得对著作权的侵害 更加容易、隐蔽和难于察觉。现行著作权法针对加强网络环境的著作权保护 作出了重要的规定：首先，增加了作品、表演和录音、录像制品的信息网络 传播权，它规定，未经著作权人、表演者、录音录像制作者许可，任何人无 权将他人的作品、表演和录音、录像制品通过信息网络向公众传播，否则， 必须承担相应的法律责任。有了这些规定，网络将不再是“盗版者的天堂”。 其次，增加了对“技术措施”的保护，将“故意避开或者破坏”技术措施 的行为规定为一种严重的侵权行为。从某种意义上讲，信