代位权诉讼的若干问题

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1、湘潭大学 硕士学位论文 代位权诉讼的若干问题 姓名：周井瑞 申请学位级别：硕士 专业：民商法 指导教师：王太平 20051008 摘 要 摘 要 债权人代位权制度源于古日尔曼法，始确认于法国民法典 。 作为大陆法系国家的一项重要民事法律制度， 它突破了传统民法 “债 的相对性”原则，赋予债权对外效力，增加了债权的权能，目的在 于保全债权，以保障债权任的权益，维护交易安全和经济秩序稳定。 代位权制度在西方国家已有 200 多年的历史， 但在我国是在 1999 年 中华人民共和国合同法及其司法解释方以确立，并初步构建了 中国特色的代位权制度。本文立足于代位权制度的基本理论，从代 位权的法律性质出发

2、，重点结合司法实践论证了代位权诉讼的几个 具体问题，包括对代位权诉讼程序和实质条件的认定，诉讼主体的 地位，客体的扩张，案件的管辖，诉讼当事人权利的限制与协调及 诉讼裁决的效力，等等。 关键词关键词：代位权 诉讼 诉讼条件 权利限制 裁决效力 1 代位权诉讼的若干问题 代位权诉讼的若干问题 提 要 提 要 经济基础决定上层建筑。任何法律制度都是某个特定历史阶段 经济和社会发展的需要，其产生和发展基于当时的社会经济生活条 件。二百年前，为了适应资本主义经济高速高效发展的需要，确保 交易安全和流通秩序稳定，大陆法系国家不惜突破“债权相对性” 原则，建立代位权制度，赋予债权对第三人的效力。二百年后，

3、随 着改革开放、经济转轨，在市场全球化的大环境下，为适应中国市 场经济发展的需要，我国借鉴大陆法传统的代位权，并突破“入库 规则”而赋予代位权人“优先受偿权” ，建立了独具特色的代位权制 度，也是历史的必然。 然而，由于认识的局限性，法律规范的出现与规范永远滞后于 丰富多彩的社会生活、理论与实践永远存在差距，甚至背离。在社 会主义市场经济制度不断发展和完善的今天，代位权越来越广泛地 被债权人主张，但由于立法规定过于概括和原则，而代位权诉讼的 机关规定更是零散，引起了人民理解的差异和法律适用上的困难， 亟待规范和完善。 本文对代位权的法律本质及代位权诉讼之价值目标进行了分 析，结合司法实践，重点

4、研究了代位权诉讼的条件，诉讼主体的地 位，客体的扩张，案件的管辖冲突与协调，诉讼当事人权利限制， 裁决的效力等问题，对规范代位权诉讼作出理性思考。 文章的第一部分，首先从代位权制度的历史演变和启示入手， 分析了代位权制度产生的合理性和必然性，辨析了代位权的概念、 特征和意义，并与相关的代位申请执行和撤销权制度进行了区别。 分析了代位权的法律本质。代位权是一种法定的债权权能，非来自 于当事人的约定，而必须由法律明确规定。特别指出我国合同法 弃传统民法的“入库规则”而取“债权人优先受偿”原则，大大的 提高了债权人的积极性，有效地弥补了传统债权的代位权制度的缺 2 陷，为解决企业三角债痼疾开出了一剂

5、良方，有助于企业体制改革 的深入推进，促进我国市场经济体制的建立、完善和快速发展。从 法律层面看，债权人代位权诉讼制度的确定，使我国债权保障体系 更加严密完备，其与债的担保制度及违约责任制度共同构成保护债 权人合法利益的稳固的“三角架” ，对肃整我国的合同法律秩序具有 较大意义。 文章的第二部分根据民事诉讼法第 108 条及合同法解释 （一） 规定，阐述了如何审查把握代位权诉讼的条件。首先分析了 代位权诉讼的程序条件，重点从特殊类型的法定诉讼担当及“诉的 利益”的理论上分析了债权人对次债务人实施诉讼实施权的理论基 础，阐明了债权人属于民事诉讼法第 108 条第（一）项规定的 原告适格条件，即“

6、原告必须是与本案有直接利害关系的公民法人 和其他组织” 。然后分析了如何认定代位权诉讼的实质条件。其一是 如何认定债权人对债务人的债权合法。指出债权人与债务人之间存 在合法的债权债务关系，不应限于合同之债，诸如侵权损害之债、 不当得利之债、不因管理之债均应可代位行使。其二是如何认定债 务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。应是债务人能够而 且应当行使其到期债权，却在其债权到期，不以诉讼或仲裁的公力 救济方式向次债务人主张权力，又未履行其对债权人的债务，又无 其他财产可供清偿，即可判定。同时指出债权人提起代位权诉讼时， 其对债务人的债权原则上必须到期，在债务人破产时、期限加速时 或债务人的债

7、权诉讼时效即将届满等特殊情形对债权人预期损害时 也可行使代位权。债权人的债权有担保时，一般情况下，在其行使 担保权利前提起代位权诉讼的，应认定不符合代位权诉讼的条件， 应予驳回，但是担保权利不足以保证债权实现时，债权人就不足部 分可以直接向次债务人提起代位权诉讼。其三是债务人的债权不是 专属债务人自身的债权。 即专属债务人自身的权利不得行使代位权， 主要指基于人格和身份关系而产生的权利人无形利益的债权，基于 劳动关系而产生的权利及其他不得扣押的权利等， 并予以列举说明。 文章的第三部分主要论述了代位权诉讼的主体、客体及案件的 3 管辖。首先，根据合同法及合同法解释（一） 的规定，在代 位权诉讼

8、中，债权人为原告，次债务人为被告及债务人为第三人已 是定论，本文着重对债务人的诉讼地位进行了探讨，指出债务人应 是无独立请求权的第三人参加代位权诉讼，因在诉讼中，不存在债 务人对诉讼标的独立请求权问题，且其参加诉讼，并不是当然的支 持一方，反对另一方。同时指出债务人是否必须参加代位权诉讼， 应因案而异，如债权人的债权未经法院判决或仲裁裁决确认，则法 院必须追加债务人作为第三人参加诉讼，以利于对债务人相关权利 的程序保障。如债权人的债权的经法院判决或仲裁裁决确认，法院 也应通知债务人参加诉讼，但其是否参加取决于其意愿。本文还指 出由于代位权诉讼的裁判实际上对债务人的民事实体权利作了认定 处理，故

9、应当赋予债务人对代位权诉讼裁决的上诉权和申诉权。其 次，针对我国立法将代位权的客体限定为具有金钱给付内容的到期 债权的过窄规定，本文比较了法国、日本及我国台湾地区的相关法 律规定，提出债权人代位权可行使的权利不应局限于合同之债或金 钱之债，也可以是债务人的其他民事权利和诉权，并建议通过立法 或司法解释对代位权诉讼的客体予以扩张。第三，文章探讨了代位 权诉讼案件的管辖问题。指出合同法解释（一） 第 14 条规定的 “债权人提起代位权诉讼的，由被告所在地法院管辖”不是专属管 辖，也非一般地域管辖，而是鉴于其特殊性确定的特殊地域管辖。 同时，本文还指出，对于代位权诉讼的涉外管辖，不应由被告所在 地法

10、院管辖，而应适用民事诉讼法涉外民事诉讼程序的相关规 定，可由合同的签订地或履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押的 财产所在地、被告代表机构的所在地的人民法院管辖，文章重点探 讨了代位权以及司法管辖与仲裁管辖的冲突与协调。针对债务人与 次债务人之间的仲裁协议能否排除代位权司法管辖问题，提出在债 权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人之间所达成的仲裁协议 只对债务人有约束力，而不影响债权人提起的代位权诉讼，因为该 仲裁协议不具有溯及力，不能约束已经发生的诉讼行为。如果债务 人与次债务人在债权人行使代位权之前订立了有效的仲裁协议，债 4 权人则不能向法院提起代位权诉讼。否则，容易被债务人利用作为 逃避

11、仲裁的手段。但是，在债权人不知道债务人和次债务人之间订 有仲裁协议，提起代位权诉讼，且次债务人在答辩期间没有提起管 辖权异议，相反积极应诉的，视为放弃仲裁。同时，本文还提出我 国合同法规定代位权只能通过诉讼的方式行使，方式过于单一， 在民商事纠纷剧增的当今社会， 仲裁作为国际通行的解决纠纷方式， 其简便和效率优于司法诉讼。我国立法应予完善，明确债权人可以 通过仲裁方式行使代位权。 文章的第四部分对为科学界定代位权诉讼的范围，提出必须限 制诉讼当事人的权利，以合理发挥代位权保全债权的功能。在债权 人诉讼权利方面，必须限制其诉讼请求额，不应超出其本人享有的 债权的数额，也不能超出债务人对次债务人所

12、享有的债权数额；必 须限制其和解权和请求调解权，以保护债务人的合法权益，同时也 必须限制其诉讼上的自认和舍弃。在债务人和次债务人权利方面， 必须限制其权利处分权，否则债务人和次债务人可能抛弃、转让其 权利，代位权诉讼将形同虚设。必须限制债务人的诉讼实施权，在 代位权诉讼中，不允许债务人就债权人代位请求的债权部分再行诉 讼。次债务人也不能对债权人提起反诉，只能行使抗辩权。同时， 对多数人代位权诉讼问题，从诉讼经济和简便的原则出发，应合并 审理；为保护债权人的合法权益，多个债权人先后分别对同一次债 务人提起代位权诉讼的，后诉不应禁止。如果多数债权主张的债权 额之和超出债务人对次债务人享有的债权，应

13、适用执行参与分配制 度，由各个债权人按债权额比例分配受偿。 文章的第五部分阐述了代位权诉讼裁决的效力。对债权人的效 力主要是体现在代位权行使的范围及行使代位权费用的负担，债权 人代位权行使的范围应以债权人的债权为限，行使代位权的必要费 用，由债务人负担。对次债务人的效力方面，主要是其可将对债务 人的抗辩向债权人主张。重点论述了对债务人的效力。对代位权诉 讼所生私法上的效力是否直接归属债务人，关键在于债权人行使代 位权取得的财产如何分配的问题。我国立法摒弃了“入库规则”和 5 债权人平均分配制度，而采用了代位权人优先受偿，对于破解执行 难、解决困扰我国经济“三角债”及诉讼经济，节约司法成本等，

14、都具有现实意义，也符合我国国情。为此，在我国，代位权诉讼的 直接效果则已不完全归属债务人。代位权诉讼裁决的既判力，其主 观范围，对债权人和次债务人具有既判力，已无争议，但对债务人 是否有既判力争论很大。笔者认为，由于债务人在代位权诉讼中的 地位是无独立请求权的第三人，属于诉讼当事人，根据既判力的主 观范围及于当事人的原则， 代位权诉讼既判力的范围应及于债务人。 其客观范围问题，由于代位权诉讼标的包括债务人与次债务人之间 的法律关系及代位权是否成立双重法律关系。自然其判决的既判力 的客观范围就应当包括债务人与次债务人之间的法律关系以及债权 人和债务人之间的法律关系。 Abstract Oblig

15、ees right of subrogation is stemmed from ancient Teutonic law and was first acknowledged in France Civil Code. As an important civil legal system in civil law country, Obligees right of subrogation, which endows external efficacy to creditors right and breaks through the principle of “the relativity

16、 of the debt”, aims at preserving creditors right, safeguarding the rights and interests of the creditor, and maintaining the safety of the transactions and the stabilization of the economic order. The legal system of Obligees right of subrogation has been existing for 200 years, yet it was just built in our country by The Peoples Republic of China Contract Law in 1999 and its judicial interpretation, which primarily built the legal system of Obligees right of sub