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1、刑事二审立法建议王建胜【学科分类】刑事诉讼法【出处】本网首发【写作年份】2009年【正文】刑事二审同民事二审相比数量显然要少许多，不仅是绝对数量，主要是相对数量。刑事一审为了减少二审上诉率，一般采用以下三种方式解决：第一，向上级法院提前汇报疑难案件案情，请示判决意见；第二，某些案件同时做受害人与被告人的工作，寻求受害人的谅解，被告人的悔罪，达到最佳的民事损害赔偿值；第三，对于非影响性的常规案件，灵活运用宽严相济政策轻判被告人。这三种方式采用后上诉率自然大大降低，但现实中的所占比例不高的二审上诉改判率却有着惊人的高比率。究其原因不外乎一审法院某些法官依赖心理偏重而失去了独立判案的审理理念，还有一
2、审检察机关法律监督不到位，视起诉工作为常态，很少动用纠错建议和抗诉手段，再有一个不能不说的原因就是二审开庭率极低，法官不见人只闻事，缺乏公开性，程序过于神秘，难于体现公正。中华人民共和国刑事诉讼法第187条规定：“第二审人民法院对于上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对于人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”第195条规定：“第二审人民法院审理上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。”1998年最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解
3、释进一步规定：“对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化，证据充分的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”不难看出以上三个刑事二审程序条款所规定的程序是不确定的，内容出现了前后矛盾。比如条款首先规定刑事二审应当开庭，转而又规定了事实清楚的，可以不开庭审理，在解释里进而又规定“二审认定的事实与第一审认定的没有变化”，可以不开庭审理，这样的逻辑顺序其实把二审程序变成了法官自由裁量权的范畴，说白了变程序成形式，一切由法官说了算。势必造成事实上的，省略了开庭走程序的繁
4、琐，省略了约见辩护人，省略了在法庭开示辩护律师调取的证据，省略了质证，最终往往以法官主观上的认识来决定案件的结果。在当时那个特殊的年代，如果立法者本意是为了从速、从重严厉打击犯罪的需要，对某些类型的案件省略开庭程序，可以理解。现在时隔二十几年必须要改换思维，当以保护人权为上，开庭还给被告人一个充分辩护的权利，同时能防止暗箱操作，防止徇私舞弊，防止贪赃枉法，防止冤假错案频频发生。如是立法技术上的错误更应改之，既然规定了“应当”何须“可以”。按照一般的逻辑知识，“应当”可以包含“可以”，“可以”不可以包含“应当”，“可以”可以作为“应当”的补充，“应当” 不可以作为“可以” 的补充，现实反过来了，
5、“应当”作为了“可以” 的补充，也就说二审必须开庭，作为了审查不开庭的补充，开庭率极低，有的法官几年都不开一个庭，可见一斑。最高司法机关率先决定一审判决死刑的案件，二审一律开庭审理，这其实已经改变了上述条款的内容，一个程序不会也不可能由不同的案情来左右，死刑案件与非死刑案不应该有不同的标准和适用不同的程序。刑事二审程序没有规定的适用一审程序，过于原则，形同虚设，一审和二审有着不同的诉讼目的，参与人也发生了变化，二审检察官是什么诉讼地位没有规定，开庭质证、辩护也同一审不同，被告人翻供或者出现遗漏的被告人如何解决等，急需尽快修订，立法解决二审专有的具体程序。二审不开庭进行书面审查，这种体制是构建在
6、法官绝对公正的假设基础之上的，现实中的有些法官审判能力不足，极少数法官道德缺失，缺失控辩双方的监督是极其可怕的，没有辩护者的场合，很难确保当事人家属或公众的适时监督，那“暗箱操作”将实难杜绝。况且不开庭，使得被告人没有充分的辩护机会，难于充分阐述上诉理由，不进行有罪证据的质证辩论，难于认定利于被告人的证据事实，在一定程度上是有罪和原罪推定的翻版。实体的重要性不言而喻，但程序正义不能忽视，虽然从概率学上说这种不公正极小，甚至可以忽略，但在刑事法学概念不能混同，往往一个冤假错案对当事人来说就是人生浩劫，对国家法制体制来说就是一次摧毁。刑事二审程序的纠错功能，客观上铸就了二审重要于一审，唯有认真对待
7、二审审理，才能在充分调查案件事实的基础上发现错误，正确适用法律。书面审理，看不见被告人、证人的表情和反应，控辩双方的争执焦点不突出，没有此消彼长的论证过程，没有鲜明突出的论证证据，法官居中裁判的地位被模糊了，法官阅卷等于纸上谈兵。程序上的立法避讳设立弹性条款，无论上诉的理由关乎事实、定性还是量刑都要一视同仁，审判效率的高低非从简程序所能获得，得靠健全的司法体系，加强审判队伍建设来实现。反之，从简程序会助长法官霸王习气，粗暴简单办案。刑事二审审判效率不能靠开庭审理的花费时间和周期来量化，更快、更好的审判效果才是诉讼效率的本质。二审程序公正，不是说与一审一样需要实行全面开庭审理，应结合二审法院的条
8、件，上诉案件的规律，制定一套行之有效的开庭程序，及简化又不失严谨，差缺补漏，以不遗漏冤假错案的每一个细节为原则，甄别利用上诉不加刑原则，对那些巧立名目提出上诉，耽误时间，浪费审判资源，轻微的对被告人和有过错的辩护律师提出批评，严重的恶意诉讼行为，出具影响被告人的今后的改造和减刑的裁定，对于严重失职的辩护律师进行适当的训诫。刑事二审程序的基本功能是对被告人的救济，其具体制度设置理念应有利于被告人权利的救济。所以应该在修订中赋予控辩双方平等的上诉权利，不要过分强调上诉和抗诉的区分，更不应该将抗诉和上诉在审理方式方面单列出不同的条款，都是一个事实，因主体不同而规定“无条件开庭”和“有条件开庭”两种不同境遇，立法依据较为牵强，体现不出法律的公正性，在哲学上陷入了一种理解上的误区，国家利益与公民的个人利益是统一的。判处死刑立即执行的案件，与不论被告人或抗诉机关以什么理由提出上诉或抗诉，一视同仁，统一标准，都必须开庭审理。公开才能公正，在阳光下审判才能经得起历史的检验。（未经许可不能转载 河南哲维律师事务所）【作者简介】王建胜，男，1990年山东大学法律本科毕业，1991年获得山东省新闻写作一等奖，1997年至今为河南哲维律师事务所（）专业律师。
