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1、对新刑法中骗购外汇罪的认识和审判实践近年来，随着我国经济体制改革的深化和市场经济制度的建立，特别是我国为适应加入WTO的需要，国家各项经济制度和政策逐步与国际惯例接轨，并加大开放的力度，在经济领域，特别是涉外经济各领域中，包括进出口贸易、引进外资、中国企业海外投资等各方面，都出现了一些新的刑事犯罪行为。一些犯罪分子在涉外经济领域中，利用新的手段进行各种以侵吞国有资产、损坏国家利益、中饱私囊和谋取非法私利为目的的犯罪活动。这些犯罪的行为与以往的传统刑事犯罪活动不论是在犯罪的主观故意、侵犯客体、犯罪的手段、涉及的有关单位，以及造成的严重恶劣后果等方面都有所不同，不得不引起各级司法审判人员的高度重视
2、和认真研究。一、骗购外汇罪的立法演进和变迁过去，旧刑法中没有专门外汇犯罪的罪名，传统上把外汇犯罪，包括逃汇、套汇、骗购外汇等犯罪都列入走私或投机倒把罪中。1979年的刑法典中并无明确的逃汇，套汇罪。1982年3月8日，全国人民代表大会常务委员会通过的关于严惩严重破坏经济犯罪的规定将逃汇与走私、投机倒把罪并列规定，首次提到了此项罪名。之后，1988年1月21日通过的关于惩治走私罪的补充规定正式出现了逃汇，套汇罪。1997年新刑法修订后只保留了逃汇罪罪名，而没有进一步将“ 套汇”规定为犯罪。直至1998年12月29日，全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯
3、罪的决定(以下简称决定)，对刑法进行了修改和补充。至此，才诞生了这个新罪名-“骗购外汇罪”。骗汇罪的出台和确定，是以国家外汇管理条例的规定相对应和一致的，是一种对国家外汇资产和国家利益的保护和监护。应该注意的是，决定中对犯罪的主体进行了一定的修改，以适应新的经济形势变化：例如：新的骗汇罪将刑法第190条修改为“公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的.，构成犯罪。”这一修改删除了过去“国有”性质这一限制，即不论是否是国有企业、公司或机构，只要违反了国家外汇管理条例，均可构成骗购外汇罪。这亦是对应中国改革开放，将拥有进出口权的企业从国有
4、扩大到民营，外企以及各种其他非国有形式的的需要。这几年有许多非国有企业和个人都卷进和参与了骗汇、套汇和逃汇的犯罪行为。只有取消仅限于国有企业的限制，才能拓宽打击面，将所有参与此类犯罪的违法分子全部罩入法网。还有，在新的罪名中，决定对以往的旧罪名又有了具体的新修改，如：明确了对单位处以罚金的数额。而过去只是简单地提级“处以罚金”，没有规定罚金的具体数额。现在犯本罪的，对单位处以逃汇数额5%以上30%以下的罚金。惩治的标的非常的具体和清楚，体现了严厉和适度。同时，决定还对个人犯罪提高了量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人处以5年以上有期徒刑，最高刑期可提高到15年。这一点更加表明了国家对
5、骗购外汇惩治的决心和力度，也间接说明外汇犯罪对国家利益可能造成严重损害程度。决定对骗汇罪与其他犯罪种之间类也做了一些更加明确的界定和区分。例如，买卖伪造、变造海关报关单、进口证明、外汇管理部门的批准件和其他国家机关的公文、证件、印章，从某种侧面间接参与了骗汇犯罪行为，可以按伪造、变造、国家机关公文罪定罪量刑。对在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，即外汇黑市交易，可以按非法经营罪处罚。对海关，外管部门参与、变相参与、协助、被动协助、或严重不负责任，造成外汇被骗购、逃汇，则可以套入滥用职权罪和玩忽职守罪等，同时，对金融机构，外贸企企业和其他机构工作人员的工作错误和被动行为造成的骗汇和套汇行为得逞
6、，还可以定为签定履行合同失职罪，同样受到法律的惩处。这样一来，就从不同几个侧面堵住外汇犯罪分子可能走漏，逃脱法网的漏洞，保证对外汇犯罪打击的全面、严厉和有效。二、骗购外汇罪的犯罪主体和客体1、骗购外汇罪的主体骗购外汇罪的主体可以是个人和一切单位，包括国有企业，事业单位和非国有机构，不能简单的理解为只有单位才能构成骗汇罪的主体。中华人民共和国境内的一切个人(自然人)，包括居住在境内的外国人(拥有外交豁免权的外交人员除外)，违反国家外汇管理的有关规定，都可以成为外汇罪的犯罪主体，即成为犯罪人。例如，国家外汇管理条例规定，每一个境内居民因私出境只能凭有效合法护照向国家指定外汇银行购买2000美圆的外
7、汇现钞，并要开具携带外币出境证明。出境时要经过海关检验核对，方可携带出境。外汇现钞禁止在国家规定的交易场所以外的任何场所进行非法交易、买卖和兑换。但有些违法人员则用合法的护照或借用他人的护照或其他证件，用虚假的名义和理由，从外汇指定银行大量提购外汇，并私自非法携带出境。一次携带达几十万美圆，上百万港币。这同样构成骗汇罪，只是视情况严重程度而决定处罚轻重不同而已。由于我国目前实行的是外汇管制制度和外贸许可经营制度，从事和经营进出口贸易的企业必须要获得进出口经营权、海关报关权。进行外汇结算亦要先从外汇管理部门领取进、出口收汇、付汇核销单。同时人民银行和国家外汇管理局目前暂不允许一般企业在银行开立现
8、汇和现钞存款帐户。同时，外币现钞规定不准在境内流通使用。同时对外汇中的主要外币实行了国家公布的官方兑换率和银行买进卖出差价制。所有这些外汇管制和管理规定，使得国内的个人和一般非国有企业在接触、使用和经营与外汇有关业务时有许多困难和不便。而与此同时，经营和使用外汇的便利便大多集中到外贸进出口公司、国际合作公司、国际信托投资公司等一些国有企业和事业单位。从目前此类案件发生的普遍规律来看，骗购外汇罪等系列外汇犯罪的主体均为国有外贸企业和国有金融企业，其中以外贸进出口公司居多。外汇犯罪的作案方式和作案手段多为从进出口贸易、出口结汇和进口付汇入手。犯罪主体多为单位犯罪+单位中的个人犯罪。在进出口贸易结算
9、中进行外汇犯罪的案件中，犯罪主体也有几个特征：1)进口贸易形式多于出口贸易形式;2)非信用证(L/C)支付方式多于信用证支付方式;3)大合同金额(高于100万美圆)多于小合同金额;4)代理出口/进口多于自营出口/进口;5)跨省、地区企业合作联合作案多于本地区内企业联合作案;非敏感类商品贸易，(即许可证管理商品)多于敏感类(非许可证商品)商品贸易;对犯罪主体分析判断还可多注意以下几类：A.国有外贸进出口公司。这些是企业长期从事外贸经营活动，有进出口权、海关报关权、外汇核销权、或在银行建立有现汇帐户。通常，实施骗汇犯罪的外贸公司都以中小型外贸公司居多。公司领导人的业务素质差，公司的经营业绩不好，亏
10、损严重。这一类公司的进出口业绩往往是出口少，创汇额小，缺乏出口创汇的拳头产品。B.外商投资企业。特别是靠以来料加工、进料加工为主的三资企业和港、澳地区的外商投资企业。这些企业有进出口权、有报关权和从事经常的货物进出境运输业务。C.地方审批成立的国有外经合作企业、边贸企业和国际金融企业，以及工业生产企业中获进出口权的工贸公司。这一类公司的人员素质较差，来源复杂，经常有被外单位和非国企机构挂靠承包经营的现象。对外缺乏客户和市场，对内缺乏上级主管和国家外贸行业的商会监管和指导。企业领导大都是外行，不懂外语，极易主动或被动上当、受骗。同时，他们大多不承担出口创汇任务，没有出口创汇的压力，一个心眼赚钱而
11、且往往甚麽钱都敢赚。D.与进出口业务和外汇业务相关联的国家机关工作人员。包括各级海关、各级外汇管理局、口岸商检局、外汇结算银行、地方政府外经贸主管机关、政府中进口商品计划审批部门、甚至包括一些国有的远洋运输公司、外轮代理公司、港务部门和国有的保险公司等。2、骗购外汇罪侵犯的客体犯罪对象是犯罪主体的具体表现。犯罪分子进行外汇犯罪，无论是逃汇套汇、骗购外汇还是黑市交易，其犯罪行为所侵犯的客体都是国家的外汇管理制度和外汇管理秩序，直接损害了国家利益。谈到侵犯客体是国家外汇管理制度和国家利益的问题，我们有必要简单解释外汇和外汇管制、外汇管理的有关知识背景和一般意义。根据1996年1月29日国务院颁布的
12、中华人民共和国外汇管理条例，外汇是以下列外币表示可以用做国际清偿的支付手段和资产，包括： A 外国货币(含纸币、铸币);B 外币支付凭证，包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等;C 外币有价证券，包括政府债券、公司债券、股票等;D 特别提款权、欧洲货币单位;E 其他外汇资产。值得特别介绍的是，在中国，外汇现汇和外汇现钞并不是一个概念。国家外汇指定银行为中国银行，外汇结算是以美圆为标准结算参考统计货币单位。另外，过去几年里，国家还实行过一种特别的，非流通，可结算，可买卖的外汇凭证-即美圆额度(又称外汇额度)。中国银行亦曾发行过特种外汇人民币钞票-外汇兑换券。目前这些制度均已作废和取消。国内企业在
13、银行所开立的外汇帐户，包括经外汇管理局批准的现汇帐户中的外汇存款，经过批准可以从中提取外汇现钞使用。但是非贸易外汇收入和边境小额贸易收入中的外汇现钞，均不能变成现汇，只能以外币储蓄存款的名义进行进入银行，币种受到银行的限制。国家对外汇管理有着一整套丰富和有效的制度，即包括对人的管理，又包括对物的管理，还包括了对外汇经营活动的管理。例如，对外贸易的外汇管理，对资本项下的外汇管理、对非资本项下、经常项目下的外汇管理、对汇价的管理、对外汇出入境的管理、对外汇使用的管理、对外汇经营的管理等等。由于外汇犯罪所侵犯的客体是国家的外汇管理制度和国家的利益，骗购外汇的一个重要特点是以人民币按官方的汇率从国家银
14、行购买等值的外汇，是一种货币兑换另一种货币，看似“等价交换”的原则，并不是无偿占有了该外汇或该种外币。犯罪分子犯罪主体所侵犯的并不是以人民币为等值计价的国有有形资产或国有无形资产。于是，许多人，包括我们的一些司法工作者都不明白，骗购外汇，国家都受到了甚麽损失?既然是“等价交换”，犯罪分子为什么还赚了好处?这一点是需要认真研究和祥加叙述的。简单概括，有以下几个方面：1)、造成国家外汇储备的流失，伤害了国家经济实力。众所周知，外汇储备是国家经济实力的象征之一，也是国家发展对外经济贸易的基础。外汇不同于本国货币，本币可由国家制定发行数额，提高流通数额。在必要的时候，发行银行可以提高上市流通量和现钞印
15、制额，以调节国民经济的需求。而外汇是外国货币，发行数额和流通量都不掌握在本国政府手里。而许多外国货币，如美圆，德国马克，早已成为国际公认的硬通货，是国际结算的主要支付手段。国际采购需要对外支付外汇，国际贷款，同样需要用外汇和国际硬通货来偿还和偿付，可以说，外汇储备的高低，是对外开放、改革成功的重要标志之一。2)、外汇来之不易，外汇流失间接损坏了国家财政收支平衡，并造成国有企业的亏损。新中国成立以来，中央政府一直重视外汇工作，把出口创汇作为对外经济贸易的重头戏来抓。在计划经济的年代，出口创汇向来享受国民经济铁路上的“特快专列”待遇。从资金、机构、运输渠道、外交斗争、甚至军事斗争上均给予多方面的保
16、障和支持。每一个美圆、每一个马克都渗透了外贸员工的心血和汗水。通俗的说，在国际大市场里，挣美圆要比挣人民币难得多，这就是中国外贸界的行话“出口创汇”而不是“出口换汇”的含义。在出口创汇的艰辛中，包括了中央政府和国家财政对创汇所给予的巨大汇差亏损补贴，甚至多次使用降低本币与外币的官方汇率，即人民币贬值这一重头武器，换句话来说，事实上，一美圆的国家牌价为￥8.28元，而换取一美圆所需要的成本可能远大于人民币8.28元。出口换汇的成本越高，出口企业所承受的亏损就越大。这是近年来许多外贸企业都经历的严峻事实。从另一方面来说，用汇容易创汇难。广西一家中等规模的外贸进出口公司，一年的创汇额也就是2、3千万美圆。一些大宗商品的全年出口创汇额，如矿产
