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1、数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论2007年三季度【文献号】1325【原文出处】中国社会科学【原刊地名】京【原刊期号】20073【原刊页号】126139【分 类 号】D414【分 类 名】刑事法学【复印期号】200708【标 题】公共政策与风险社会的刑法【作 者】劳东燕【作者简介】劳东燕，1974年生，清华大学法学院讲师（北京 100084）。【内容提要】风险社会中，刑法变成管理不安全性的风险控制工具，公共政策由此成为刑法体系构造的外在参数。凭借诸多制度技术，公共政策对刑法规范的塑造产生重大影响。作为刑法解释的重要工具，公共政策不仅促成目的论解释大行其道，还对构成要件解释具有指导作用。政
2、策导向的刑法蕴含着摧毁自由的巨大危险。有必要借助刑事责任基本原则对风险刑法进行规范与制约，合理处理原则与例外的关系。【摘 要 题】特别推荐【关 键 词】风险社会/公共政策/刑法解释/基本原则【正 文】20世纪以来，随着风险成为现代社会的重要特征，刑法体系经历了重大的变迁。正统刑法理论及其研究范式面临来自刑事实践的严峻挑战。尽管有对严格责任犯罪、法人犯罪、持有犯罪等问题的具体研究，但现有刑法理论研究总体上显得零散，且无法对诸多相互联系的重要现象给出满意的解释：为什么实行行为范围的扩张、危险犯、责任形式的变更等成为各国刑法发展中的共同现象？它们彼此之间存在怎样的联系？应该如何评价这种发展趋势？这些
3、对当代刑法理论发展具有重大意义的话题没有得到应有的关注。刑法领域现有的研究状况是内在视角的研究范式的结果。该范式过于注重规范体系中危害与罪过等内在变量的探讨，忽视社会性的外在参数对刑事立法与刑法理论的构造性影响。诚然，内在视角的研究对提升刑法理论的层次不可或缺，却也容易使刑法学的发展与社会变迁脱节。本文以公共政策为切入点，意在从规范之外为刑法研究寻找一条新的路径，由外在视角审视刑法规范演变的实质，以弥补传统研究范式的不足。这一视角有助于理解20世纪以来刑法的重要发展成果，并对现代社会中刑法的角色，即刑法作为国家控制风险的工具做出较为确切的定位与评价。基于此，本文未将关注重心放在对策研究上，而是
4、致力于阐述风险社会中公共政策如何成为刑法领域不容忽视的存在，如何塑造刑法规范，并对刑法理论构建及实务操作带来深刻影响。一、公共政策与刑法的风险控制最高法院2003年初发布的有关强奸幼女的批复曾经一石激起千层浪，苏力的司法解释、公共政策和知识需求就是其中的一朵浪花，这朵浪花随之引发刑法学界的批驳。本文无意卷入数年前的争议，回顾只构成思考的起点：在刑法学界惊人的众口一词背后，无疑蕴含着某些需要反思的东西。当时这个法律共同体发出的声音是如此地一致，对主流犯罪构成理论显示了如此的自信，如此的确定，令人深思。针对苏力的公共政策的论证进路，刑法学者的辩驳几乎都围绕究竟是过错责任还是严格责任展开，并诉诸主客
5、观相一致原则来求证自身立场的正当性。刑法学界对于公共政策论证进路的这种集体无意识（或有意识？）的拒绝，固然可以认为是专业划分的结果，表明刑法学者共享的专业知识的高度统一。但它何尝不是智识上封闭的见证？在大陆法概念性思维模式的支配下，刑法学者惯于从既有的概念与原则展开演绎，构建刑法学体系。在正统刑法学体系中，危害与罪过被认为是构建刑事责任理论的全部根据，政治权宜性、社会的权力结构等外在因素则忽略不计。问题在于，刑法学是一门自给自足的学科吗？无视生活世界而沉溺于逻辑的刑法理论，其合理性值得质疑。哈耶克曾将人类相对的无知称为构造性无知，其研究表明，构建一种涉及复杂现实的理论时虽然必须作一些公认的简化
6、设定，但在此过程中不允许抽掉构造性因素，否则将导致理论的无意义。刑法体系中危害与罪过等内生变量固然属构造性要素，但作为外在参数的公共政策同样是构造性的。公共政策成为刑法体系的构造性要素，是以近代以来刑法由报应向功利的转型为前提。在报应主义支配的框架内，刑罚只是对犯罪之恶的单纯否定，并不考虑功利目的，不可能有公共政策存在的余地。只有在功利逻辑引入之后，由于刑罚的施加必须考虑现实的社会政治需要，公共政策才可能成为影响刑事立法与司法的重要因素。这标志着相对封闭的刑法学体系走向终结。偏重于原则演绎与逻辑自恰的刑法理论，无论在思维方式还是在研究范式上都面临重大挑战。古典刑法客观主义之所以在19世纪后半期
7、遭受刑事实证学派的围攻，归根到底是由于太关注理论逻辑的应然展开而无视包括公共政策在内的诸多外在参数，很少考虑具体的政治需要。随刑事实证学派兴起而产生的刑法主观主义，才正式将政治利益的算计机制付诸实践。它的社会责任论与目的刑论的立场，折射的其实是彼时法学思想所经历的重大变化：把重点放在需要上而不放在意志上，把寻求最大限度地满足需要作为重点，而不是寻求最大限度的意志自由。20世纪中期后，刑法理论有回归客观主义的倾向，但这种回归绝非古典客观主义的重现。它预示着新的理论模型的生成，尽管身披客观主义的外衣，但其内核已被更换。生成这种理论模型的现实基础便是风险社会对刑法作为风险控制工具的需要。（一）风险社
8、会的风险景观工业革命与现代科技深刻改变了人类的生活秩序与方式。提供了传统社会无法想象的物质便利，也创造出众多新生危险源，导致技术风险的日益扩散。现代社会越来越多地面临各种人为风险，从电子病毒、核辐射到交通事故，从转基因食品、环境污染到犯罪率攀升等。工业社会由其自身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会。除技术风险外，政治社会风险与经济风险等制度风险也是风险结构的组成部分。用来应对风险的治理手段，本身就是滋生新型风险的罪魁祸首。这由现代治理机制的抽象性特征决定。对社会系统的复杂性和偶然性的高度抽象综合，必将引发制度风险。无论是冒险取向还是安全取向的制度，都可能蕴含运转失灵或由相对无知导致的决策
9、失误的风险。风险社会不是某个具体社会和国家发展的历史阶段，而是对目前人类所处时代特征的形象描绘。它是社会存在的客观状态，并非可随意加以接受或拒绝的一个抉择。技术风险与制度风险都内在于工业社会本身，是现代性的必然伴生物。与传统的风险相比，现代风险表现出独特性质：一是风险人为化。人类决策与行为成为风险的主要来源，人为风险超过自然风险成为风险结构中的主导内容。二是风险兼具积极与消极意义。现代风险是中性概念，它会带来不确定性与危险，也具有开辟更多选择自由的效果。三是风险影响后果的延展性。现代风险在空间上超越地理与文化边界的限制呈现全球化态势，在时间上其影响具有持续性，不仅及于当代，还可能影响后代。四是
10、风险影响途径不确定。现代风险形成有害影响的途径不稳定且不可预测，往往在人类认识能力之外运作。五是风险的建构本性。现代风险既是受概率和后果严重程度影响的一种客观实在，也是社会建构的产物，与文化感知及定义密切相关。它不仅通过技术应用被生产出来，而且在赋予意义的过程中由对潜在损害、危险或威胁的技术敏感所制造。从风险角度审视，现代社会的发展分成两个阶段。第一阶段从17、18世纪工业化开始到20世纪早期。这一阶段工业和技术发展的益处被普遍认同，促进工业发展是社会主导的公共政策。风险被系统地制造出来，但并非公共讨论的主题或政治冲突的中心。第二阶段起源于20世纪中叶，工业社会的危险开始全面支配公共政治和私人
11、的讨论。社会依旧按照老工业社会的模式进行决策和行动，但源于风险社会动力中的争论与冲突开始摆在利益集团、法律制度与政治面前。公众对风险所带来的健康与环境问题的担忧及其社会、经济和政治后果的关切，直接促成风险问题在当代的政治化。（二）公共政策与刑法的风险控制风险意识加剧了公众的不安全感，如何为个人提供制度性安全保障开始支配公共政策的走向。面对周遭世界的不确定，不仅个人需要不断地进行风险管理，现代国家的政策也必须更多地以管理不安全性为目标。控制风险以安抚公众成为现代社会压倒性的政治需要。公共政策的出台，便是国家对现实政治需要的积极回应。作为国家实现社会控制的政治策略和表达方式，公共政策旨在支持和加强
12、社会秩序，以增加人们对秩序和安全的预期。公共政策的秩序功能决定了它必然是功利导向的，刑法固有的政治性与工具性恰好与此导向需要相吻合。无论人们对刑法的权利保障功能寄予多大期望，在风险无所不在的社会中，刑法的秩序保护功能注定成为主导。现代国家当然不可能放弃刑法这一秩序利器，它更需要通过有目的地系统使用刑法达到控制风险的政治目标。刑法由此成为国家对付风险的重要工具，公共政策借此大举侵入刑事领域也就成为必然现象。它表征的正是风险社会的安全需要。在风险成为当代社会的基本特征后，刑法逐渐蜕变成一项规制性的管理事务。作为风险控制机制中的组成部分，刑法不再为报应与谴责而惩罚，主要是为控制风险进行威慑；威慑成为
13、施加刑事制裁的首要理由。正是威慑促成行为主义进路对现代刑法的掌控，最终使精神状态在刑法中的作用日渐减少。在规制性的刑法框架中公共政策发挥着特殊作用。它经常是社会压力侵入法律意识与决定法律后果的重要方式。借助公共政策，刑法得以自我调整以与变动的社会现实相呼应，并由此对理论构建提出新的挑战，使对既有理论框架的修正显得必要。公共政策侵入刑法领域是受到实用目的的本能指引，它是立法者、法院与法学家寻求实用的调和的结果，是对相互冲突与重叠的利益进行妥协的结果。综上，当代社会的风险性质使得刑法变成管理不安全性的控制工具，风险成为塑造刑法规范与理论的重要社会力量。这种塑造往往以公共政策为中介，后者由此成为刑法
14、体系构造的外在参数。风险社会的本质决定抽离公共政策的分析范式将无法真正认识现代刑法。（三）风险社会的刑法危机现代风险的特性决定风险社会中公共政策的基调：不是要根除或被动防止风险，也非简单考虑风险的最小化，而是设法控制不可欲的、会导致不合理的类型化危险的风险，并尽量公正地分配风险。对这项规制任务，刑法显然有些力不从心。现代刑法形成于绝对主义国家背景下，以国家与个体的二元对立为逻辑基础。其价值取向在于对个体权利的保障，法益概念主要围绕个体权利构建；在责任形式上，它强调规范意义的主观责任与个人责任，认为责任的本质是行为人基于自由意志选择违法行为，他应当承担受谴责的责任。这种以权利保障为导向的刑法在解
15、决风险问题时容易遭遇挫败，无法识别和容纳现代风险。首先，传统刑法中个人化的、物质性的、静态的法益范畴无法涵盖新的权益类型。风险社会中遭受威胁或损害的对象不限于特定个人，也不限于传统意义上的不特定多数，还包括未出生的后代的权益与自然的利益。其次，危害无法认定。传统刑法强调犯罪的本质是法益侵害，这种侵害一般要求是现实的物质侵害后果。在风险社会中，侵害后果往往很难被估测和认定，化学污染、核辐射和转基因生物等可能引发的危害，超越目前人类的认识能力。第三，传统归责原则的失效。风险社会中危险或损害的造成往往由众多因素引发，而非源于个人的特定罪行，传统因果准则难以证明其间的因果性。第四，个人责任的责任形式导
16、致无法追究集体责任。传统刑法的责任主体只限于个人，但风险社会中生产风险的主要不是个人而是各种组织。风险社会由此面临悖论：由人为风险造成的显性与潜在的破坏日趋严重，但却没有人或组织需要对此负责。既有法律体系合理性的崩溃，是导致“有组织的不负责任”产生的重要因素。解释这一现象的关键在于，风险社会中，由晚期工业社会产生的危险或人为制造的不确定性与那些内容和形式都植根于早期工业社会中的定义关系之间存在着错误匹配。(11)在风险摧毁常规安全计算体系的情况下建立的传统刑法也面临危机。因此，正视风险社会的后果，意味着“对曾经达成的（责任、安全、控制、危害限制和损害后果的分配）标准设定了重新定义的任务”。(12)面对这种现实，传统刑法只有两种选择：要么放弃对风险的控制彻底向核心刑法领域回归；要么适应风险时代的要求根据公共政策来调整自身。
