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1、 清末民初新闻法制与自由 从鸦片战争前后开始的清朝统治末期至中华民国成立初期，中国人的思想活跃程度，并不逊于春秋战国时期。这一时期的思想以变法为主题，变法也贯穿于这一时期的政治生活，并被赋予为中华民族救亡图存的意义。 今天，我们回顾这一段历史，应当认真地思考和研究这样一些问题：为什么要变法？究竟什么是变法？要变的究竟是什么法？什么样的法只能守、只能坚持，而不能变；什么样的法不能守、不能坚持，而必须变？变法与法治是什么关系？变法为什么要提出关于法治的主张，法治又如何与变法的内容和模式相衔接？在为“图强”而变法的意义上，这一时期的变法思想与春秋战国时期的变法思想是相同的。不过，与春秋战国时期关于变
2、法的讨论相比，这一时期关于变法的讨论还是有很大的不同。例如，它较多地关注世界的潮流及其精神，而不是仅仅在祖宗之法及其可不可变一类的问题上做文章；较多地阐述政治法律制度的原理、原则和规则，致力于制度改革和施行，而少有关于天道、心性的从容之论和道德伦理的恢宏建构；较多地围绕政治法律制度的根本原则和结构的转变，而不是尚德与尚力、任人与任法、有为与无为之类的君王治术问题。可以说，这一时期的人文学术不仅包含较多的法学内容，而且中国的法律思想，尤其是法治思想，也经历了轰轰烈烈的变革，获得了前所未有的发展。这是多种因素交互作用的结果。例如，在学术渊源方面，渐次引进了西方自由主义政治学、法学尤其是启蒙哲学的一
3、系列为中国传统学术所未闻的概念、范畴和方法；在社会政治方面，发生了像鸦片战争、太平天国运动、 “百日维新”、义和团运动、“驱除鞑虏”、推翻帝制的辛亥革命以及“五四”运动那样的重大历史事件；在法律制度方面，先自19世纪70年代引进国际法、继之讨论议院制度并在20世纪之初由沈家本等人参酌西方法律改革清朝国内法制，后来，辛亥革命又开启大量移植西方宪法和法律之端。我们很难说哪一个方面的哪一种因素是最重要的，或者是可以单独起作用的，也很难说哪一个方面的哪一种因素是绝对积极的或消极的，但是，我们可以说，这个时期的变法思想，极大地影响了后来的中国历史进程乃至到如今。一般说来，这里的变法所要变的“法”，不是本
4、文所说的法治中的“法”，它指的是国家的根本纲纪、体制和政策，而不仅仅是国家的法律。但是，主要在下述三种意义上，变法与法治又有密切的关联：第一，变法维新的核心问题最后指向的是社会政治体制，也就是一个治理原则和治理方式问题，法治被作为西方政教的重要组成部分，是变法的重要内容；第二，在法治概念里，用以为治的法，不是刑律，而是国家大法，这个国家大法，也就是变法中的欲变之法、欲立之法，就是要通过变法而确定下来的立国之基，为政之本；第三，这个国家大法，不是简单地修改秦代以来的法典，而是要确定根本原则的变易，最终制定作为国家生活和社会生活指南的宪法，所以，变法是要解决实行这种新的法治所面临的价值法则、政治法
5、则和程序法则问题1.因此，从法治的角度看变法思想，我们可以得到许多的启示，而且，有些启示还是我们预想不到的。可以说，这个时期带有变法特征的法治思想，尤其是其中关于价值法则和政治法则的探讨，为后来之走向法治打下了重要的历史基础，同时，也在一定程度上决定了中国法治之路的某种历史宿命。阅读这个时期具有变法背景的法治思想文献，对于处在改革环境中思考法治问题的当代中国人而言，会觉得特别的熟悉或亲切，因为 1978年改革开放以来，中国意识形态领域的诸多经历在一定程度上又印证了“历史是惊人地相似”这句现代箴言。也因此，处在改革与秩序、创新与固本、批判与建设、传统与现代、中法与西法的矛盾漩涡里几乎难以自拔的我
6、们，的确有必要认真梳理和学习这一段历史。一、 华夷之辨与本末之辨：法治的进路问题法治本来是一种治理技术，但是，在近代中国的变法思想里，它被作为现代文明国度的标志，进而作为强国的一大策略，用当代的话来说，就是作为“现代化”的重要内容，作为“时代趋势”，作为“小康社会”的一个标志，作为中国“与国际接轨”的一个途径。这样一种对法治的理解，与先秦法家在把法治作为强国之本的意义上主张“以法治国”，乃是一脉相承的，只是具体内容有所不同。在这里，法治被作为代表西方或现代政治法律制度的重要内容，和民主、自由等文明标志联系在一起，成为接引西法、融入所谓现代制度文明的途径和方式。这样的认识，其实已经超出了一种治理
7、方式本身所具有的原本意蕴。理解这一点，必须首先了解华夷之辨与本末之辨。只有了解华夷之辨与本末之辨，才能真正理解19世纪末、20世纪初中国的变法进路，就像只有了解了关于“真理标准”讨论，才能真正理解20 世纪7080年代中国的改革进程那样。与西方接触之初，举国上下仍然讲究“华夷之辨”，视中国为世界的中心，视西方人为蛮夷，对西洋的坚船利炮和社会文明不屑一顾。后来挨了打，也至多只承认西方技物厉害，不承认西方政教先进。再后来，随着对西方的了解逐渐增多，先进的士人开始认真地研究西方国家强大的原因，认识到西方的政治法律制度而非技物，才是强盛之本。于是，调子渐渐反转了：认为中国的东西代表落后和野蛮，只有西方
8、的东西才代表先进和文明。这个反转过来的思维，到如今依然支配着我们。可以说，欧洲启蒙运动以来不同文明形态的接触和融和，没有哪一种文明形态的经历像十九世纪中期到二十世纪中国传统文明的经历那样具有典型意义。在此之前，汉族的中华帝国曾经数次为外来民族侵入，但无论是占据半壁河山的鲜卑、女真，还是统一了整个华夏的蒙古、满清，都无一例外的被中华文明同化了，并最终成为中华民族的一部分。中华文化一直扮演着征服者的角色。可是，鸦片战争后，中国虽然在法律上还算得上一个主权国家，没有完全沦为殖民地，但是，在文化上却可以说被彻底打垮了。西方文明借助“现代化”的浪潮，征服了中国。从世界史的角度看，这是一个似乎必然的过程。
9、过去，启动并进入这个过程是必然的，现在，我们反省并走出这个过程也是必然的。自古以来，“变法”就是与“图强”连在一起的，就是一个以国家为本位的集体主义诉求。问题在于，春秋战国时期，弱小的国家看到秦国因变法强盛起来，可以毫不犹豫地学习秦法，到了大清帝国，即便挨了打，要低下头来向别人学习，就不那么容易了。这种现象不能简单地用所谓愚昧无知或自大心理来解释，要看到，它的深层原因是十分复杂的，甚至在很大程度上也是可以宽宥的。这个深层原因可以通过以下逻辑来理解：学习西方的政治，必定要采纳其背后的哲学、伦理和文化；采纳西方的哲学、伦理和文化，必定要毁弃作为人类另一种悠久而伟大文化但与之冲突的中国哲学、伦理和制
10、度；毁弃中国的哲学、伦理和文化，必定导致引以为豪的中华传统文明的毁弃；毁弃中华传统文明，必定导致礼崩乐坏，人心凋敝，危及社会政治稳定；社会政治不稳定，便谈不上学习和运用西方的技物，更谈不上学习西方的政治；不学习西方技物和政治，便还得挨打，导致国将不国，民将不民；倘若国不国，民不民，种灭族亡，还有什么必要学习西方的技物和政治呢？这是一个看似荒唐的逻辑链。组成这个逻辑链的每个环节，表面上富有必然性的推理，实际上却未必经得起推敲。在不同的时候，从不同的立场出发，人们会关注和强调其中的某些环节，并且，在此时与彼时、此处与彼处相互矛盾。强调学习西方的政治，必定要冒涉及民族立场、政治立场的风险；解决政治现
11、代化问题，不可能不改革政治体制，造成社会政治的某种不稳定；拒绝西学、抱残守缺，必定像引进西方文明那样，导致中华文明衰微，乃至在实力竞争、弱肉强食的国际环境下国将不国。如此等等。这是一个巨大的由无数荒唐、冲突和必然性组成的漩涡。后来，某些大师鸿儒，如梁巨川、2王国维，毅然选择殉道，便是因为觉得无可自拔，无路可走了。不过，对于那些抱着经世致用信念的大多数士大夫来讲，考虑得更多的，还是如何直面危机，寻找出保国保种的切实有效的办法。而且，在中西文明交接之初，许多深层的冲突还没有充分显示出来，士大夫们很容易把顺应形势、接纳西学纳入传统的变法话语，作为新一轮变法的主要内容。当然，他们的路径还是从本末之辨这
12、个依然传统的视角入手的。早在道光年间，一位叫魏源（17941857）的仕途失意者就在他写的海国图志（1842年）中告诫国人，不要视西洋诸国为蛮夷，认为远客之中，有明礼行义，上通天象，下察地理，旁彻物情，贯通今古者。3林则徐在四州志里也提出了类似的意见。此后，随着洋务运动的开展，出现了一批早期改良主义思想者，其代表人物有冯桂芬（18091874）、王韬（18281897）、薛福成（18351894）、马建忠（18451900）、郑观应（18421922）、陈 炽（？1899）、黄遵宪（18481905）、何启（18581914）、胡礼垣（18471916）等。在洋务派官僚中，也出现了文祥（181
13、81876）、郭嵩焘（18181891）、张树声（18241884）等具有维新变法思想的重要人物，其中李鸿章、张之洞、刘坤一等人在推动清末的改制变法中起到了无可替代的重要作用。这一段时间，既是中华民族初步感受危亡威胁的时刻，也是他们大声疾呼、发愤著书的时刻。王韬在1883年发表的弢园文录外编中认为：天心变于上，则人事变于下。天开泰西诸国之人心，而畀之以聪明智慧，器艺技巧百出不穷，航海东来，聚之于一中国之中，此固古今之创事，天地之变局。则我又乌能不思变计哉！4张树声（18241884）是淮军的重要将领，历任江苏巡抚和两广总督等要职。1884年10月26日，他口授遗折，力言西人本末之别、体用之分：
14、近岁以来，士大夫渐明外交，言洋务，筹海防，中外同声矣。夫西人立国，自有本末，虽礼乐教化，远逊中华，然驯致富强，具有体用。育才于学校，论政于议院，君民一体，上下一心，务实而戒虚，谋定而后动，此其体也。轮船、大炮、洋枪、水雷、铁路、电线，此其用也。中国遗其体而求其用，无论竭蹶步趋，常不相及，就令铁舰成行，铁路四达，果足恃欤？因此，他请求皇帝“采西人之体，以行其用”，“以奠国家灵长之业。”5曾任驻英公使（18761879）兼驻法公使（18781879）的郭嵩焘（18181891年）是一位较早走出国门、开眼看世界的清朝洋务官员。6 1876，他在使西纪程里写道，在英国“彬彬然见礼让之行焉，足知彼土富强
15、之基之非苟然也”。他认为，西洋的富强之方有本末之别，政教法度是本，器物技术是末：国家大计，必先立其本。其见为富强之效者，末也。本者何？纪纲、法度、人心、风俗是也。无其本而言富强，只益其侵耗而已。7西洋立国，有本有末，其本在朝廷政教，其末在商贾。8对“蛮夷”的认可，尤其是对“蛮夷”的政教的认可，很快便导致“不如夷”的判断。冯桂芬总结为著名的“四不如”：人无弃才不如夷，地无遗利不如夷，君民不隔不如夷，名实必符不如夷。91898年，光绪皇帝令大臣们研读冯桂芬的校邠庐抗议。内阁学士阔普通武读后写道：其全书精粹最妙者有二语，曰：法苟不善，虽古先吾斥之；法苟善，虽蛮貊吾师之。10张之洞（18371909）
16、在戊戌变法前几个月发表的劝学篇一书中，明确指出“西艺非要，西政为要”。作为政治改革的保守派，张之洞的这一看法表明：19世纪末的中国思想者们已经开始普遍地把注意力从西洋技物转向西洋政教。12在思考西人立国之本的时候，许多思想者都看到了宪法，看到了法治。例如，早在19世纪40年代，梁廷楠在合省国说序里，便看到美国有“未尝以人变法”的特点，认为美国“未有统领，先有国法”。又如，黄遵宪认为，以法治国是欧美政治的根本：余观欧美大小诸国，无论君主君民共主，一言以蔽之曰，以法治国而矣，此固古哲先王之所不料，抑亦后世法家所不能知者矣。13二、 专制主义与自由主义：法治的价值问题法治不应该仅仅是统治者考虑的问题，更不应该仅仅
