操纵证券市场罪若干问题研究

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1、操纵证券市场罪若干问题研究 操纵证券市场罪若干问题研究 汪明亮+孟晶“ 操纵证券市场罪由操纵证券价格罪修正而来。随着我国改革开放的进行 和社会主义市场经济的发展，证券市场的运作日益成熟，随之产生的各种危 害证券市场安全的行为也愈发复杂和频繁。我国刑法和证券法中原有的 规定在应付证券行业各类市场行为的过程中日益显得捉襟见肘。在这种情形 下，2 0 0 5 年1 0 月2 3 日全国人大常委会通过了新修订的中华人民共和国证 券法，严格市场运作规范，维护公众投资者合法权益。针对严重危害证券 市场的犯罪行为，2 0 0 6 年6 月2 9 日出台的中华人民共和国刑法修正案 ( 六) 针对我国刑法原有的

2、关于证券犯罪的规定作出了大量的修正和补充， 以完善我国对证券市场的法律监管体系。 刑法修正案( 六) 第1 1 条针对我国刑法第1 8 2 条的操纵证券价格罪 的犯罪构成要件作出了修正，内容涉及操纵对象、法定刑期、具体行为方式 以及犯罪类型等方面。这一修正无疑将对证券市场的发展和司法实践产生重 大影响。 一、操纵证券市场罪对操纵证券价格罪的完善 与刑法第1 8 2 条的操纵证券价格罪相比，刑法修正案( 六) 规定的操 纵证券市场罪有如下变化： ( 一) 扩大犯罪对象 刑法修正案( 六) 中将操纵行为的对象由原来的证券交易价格扩大为 包括证券交易价格和证券交易量在内的证券市场，从而使市场操纵的认

3、定难 度大为降低。 ( 二) 增加行为方式 刑法修正案( 六) 对刑法第1 8 2 条的修正除上述针对犯罪对象的调整 外，还包括对该罪犯罪构成中客观方面的修正。 ( 1 ) 删去刑法第1 8 2 条第2 款中“或者相互买卖并不持有的证券”。这 主要是基于现实操作可能性的考虑。在我国目前的证券交易和监管体制下， 通谋买卖互相并不持有的证券以达到影响证券交易价格或者证券交易量实际 复旦大学法学院副教授。 + 复旦大学法学院硕士研究生。 一一嚣譬 。劳簿：j口嚣一蹙。嚣爝簟。，黪簿一。 一瓣”。 j 下 ，。w琶 峨、 羚，；黪。，_踩，缮；毓、 1 4 7 4 和谐社会的刑法现实问题 上是难以实现

4、的。这一冗余规定的删除有利于刑法在司法实践中更好发挥指 导作用。 ( 2 ) 将刑法第1 8 2 条第3 款中的“以自己为交易对象，进行不转移证券 所有权的自买自卖”改为“在自己实际控制的账户之间进行证券交易”。我 国上海证券交易所目前采取的是指定交易制度，在上证所市场进行证券交易 的投资者必须事先指定该所市场某一交易参与人，作为其证券交易的唯一受 托人，并由该交易参与人通过其特定的参与者交易业务单元参与交易。这 一制度使得以自己为交易对象的自买自卖行为很难进行。当前更多的自买自 卖行为是通过在自己实际控制的账户之间进行证券交易来实现的。更有一些 证券公司或投资人到贫困山区或农村，收买了数百张

5、甚至上千张身份证，开 立证券账户资金账户，然后在这些账户之间进行证券交易，实际上都为这些 券商或投资人所控制。在自己实际控制的账户之间进行证券交易是一种操 纵市场的典型手法，其本质还是自买自卖。刑法修正案( 六) 将其单列出 来将会更有效地规范证券交易行为，净化市场环境。 有学者认为，刑法修正案( 六) 的这一修正增加了自买自卖的行为样 态，即修正后的刑法所禁止的自买自卖证券的行为方式包括以自己为交易对 象，进行不转移证券所有权的自买自卖和在自己实际控制的账户之间进行证 券交易两种。笔者对这一观点持有不同的看法。从上述分析来看，我国现 有的制度设计已经可以从很大程度上避免以自己为交易对象，进行

6、不转移证 券所有权的自买自卖行为的发生，没有再以立法加以禁止的必要。而且从 刑法修正案( 六) 对本罪的修正中也可以看出，这一行为方式事实上已在 立法中被删除。经修改的刑法第1 8 2 条第3 款中禁止以自己为交易对象进行 自买自卖行为的对象仅是指期货合约，并不包括证券。 ( 三) 既遂形态转变 证券市场上证券的交易量和交易价格直接反映着证券发行人的经营状况 和发展前景。在一个遵循公平、公开、公正原则并讲求诚实信用的证券市场 上，证券的价格走势大体能够反映价格规律并反映真实的供求关系。操纵证 券交易价格或交易量的行为却人为地制造出虚假的供求关系，扭曲了证券市 场正常的价格走向。操纵行为往往会造

7、成证券交易价格和交易量的急剧变化， 诱使不明真相的投资者跟风炒作，阻碍证券市场信息功能的正常发挥，扰乱 证券市场正常的监管秩序。 参见上海证券交易所指定交易实施细则。 顾肖荣：( 刑法修正案( 六) ) 给惩治金融犯罪带来的新变化，载政治与法律2 0 0 6 年 第4 期。 顾肖荣：( 刑法修正案( 六) ) 给惩治金融犯罪带来的新变化，载政治与法律2 0 0 6 年 第4 期。 操纵证券市场罪若干问题研究 修正前的操纵证券价格罪要求“获取不正当利益或者转嫁风险的结果” 的操纵结果出现，方才成立犯罪。但现实中存在很多市场操纵者的操纵行为 虽然已经影响了市场的交易价格，但因为在价格的拉抬战中失败

8、，致使想要 获取不正当利益或转嫁风险的目的无法达成，这一类行为事实上已经影响 了正常的证券交易价格和交易量，损害了证券市场原本的价格形成机制和证 券市场监管机制。仅仅因为行为人没有成功地获取不正当利益或者转嫁风险 而放弃对其在刑法上的归责，有放纵操纵证券市场行为和保护法益不力之嫌。 刑法修正案( 六) 将“获取不正当利益或者转嫁风险的结果”的行为 结果要件从犯罪构成中删去，只需存在情节严重的操纵交易价格或交易量的 行为即宣告操纵证券市场犯罪成立，不问是否产生操纵者希望发生的结果， 从而使该罪的性质由结果犯转变为行为犯。所谓行为犯，是指以实行法定的 犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。行为犯只有

9、当实行行为达到一定程 度时，才过渡到既遂状态。行为犯的规定是以其较之实害犯更为严重的社 会危害性为前提的。刑法修正案( 六) 删去操纵证券市场罪行为的结果要 件，体现了刑法对这一行为的危险性和危害性的重新定位和评价。 ( 四) 刑事责任修正 1 自由刑量刑幅度提高 刑法修正案( 六) 修改了自然人和单位操纵证券市场罪的量刑幅度， 增加“情节特别严重”的量刑档，将法定最高刑由之前的5 年提高至1 0 年。 规定操纵证券市场情节特别严重的，处5 年以上1 0 年以下有期徒刑，并处罚 金。我国自1 9 9 0 年设立上海证券交易所、深圳证券交易所以来，各种操纵证 券市场的行为就不断出现。随着证券市场

10、的成熟，其在国民经济中的地位也 日益重要，维护证券市场秩序和国家金融安全显得必要而迫切。基于这一考 虑，刑法修正案( 六) 重新设计操纵证券市场的犯罪责任，以遏制操纵证 券市场的违法行为。 2 罚金额度的调整 除了量刑幅度的提高外，刑法修正案( 六) 还对操纵证券市场罪的罚 金刑作出了适当的调整。主要表现为取消了处违法所得1 倍以上5 倍以下罚 金的规定，代之以概要的处罚金刑。在操纵证券市场类案件的司法实际操作 中，违法所得的确定是一个较为棘手的问题。因为证券交易价格和证券交易 量时刻都在发生变化，合法所得与违法所得的临界点是比较模糊的，在司法 实践中很难举证证券市场具体在哪一时间点之后被非法

11、操纵从而产生违法所 得。如果罚金刑的判处基于这样的证据要求，既容易产生错误的司法判决， 陈健旭：证券犯罪之规范理论与界限，法律出版社2 0 0 6 年版，第8 4 页。 马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社2 0 0 5 年版，第4 9 9 5 0 0 页。 一 _口黪。嗡 。；。絮霉j，j臻篙哆：一、j一罐。 一 卞 卷 气 1 4 7 6 和谐社会的刑法现实问题 也不利于对犯罪行为的惩处和遏制。 修改本罪罚金刑规定还出于与证券法的有关规定相衔接的考虑。由 于当前操纵证券市场行为危害性扩大，2 0 0 5 年修改的证券法第2 0 3 条作 出增加罚款金额的规定。对于操纵行为产生不足3 0 万

12、元违法所得的，罚款金 额为3 0 万元以上3 0 0 万元以下，为( 或超过) 违法所得的1 倍到1 0 倍，未 产生违法所得的亦有可能处以3 0 万元以上3 0 0 万元以下的罚款。基于证券 法的这一修改，刑法中关于操纵证券市场罪的规定有必要作出罚金额度的 相应调整，否则将出现由刑法进行规制的现象，更为严重的是操纵证券市场 犯罪的行为主体仅需承担较少数目的罚金的现象。 二、操纵证券市场罪的国内外立法比较 由于我国的证券市场发展时间较短，实践经验较少，完善规范证券交易 行为的法律制度就必须借鉴国外在这方面的成功经验和先进制度设计。美国 是世界上最早对证券市场和证券交易行为加以法律规制的国家，美

13、国的1 9 3 3 年证券法和1 9 3 4 年证券交易法已经成为当今诸多国家在规范证券 市场的立法活动中的范本。日本的证券交易法在1 9 4 8 年的修改过程中 大量引入美国的证券法律制度，对本国法加以增补和改进。经过半个多世 纪的实践和修正，日本的证券规制法律制度日趋完善。我国与日本同受大陆 法系思想的深刻影响，因此日本对美国制度的成功改造和对证券规范理论的 发展尤其值得我们在修正证券交易法律中加以借鉴。我国台湾地区在1 9 6 8 年 参考美国的1 9 3 3 年证券法、1 9 3 4 年证券交易法和日本的证券交 易法制定出施行于台湾地区的“证券交易法”，其中具体的制度设计和产 生的社会

14、效果亦值得我们加以参照。 ( 一) 连续交易 我国刑法第1 8 2 条第1 款规定的连续交易是指单独或者合谋，集中资金 优势，持股或持仓优势或者利用信息优势连续买卖，操纵证券交易价格或者 证券交易量。连续交易的实质是市场操纵人凭借其资金或信息优势对特定证 券进行一连串同方向的买入或卖出行为，造成证券市场交易活跃的假象。 1 主观方面 由于市场发展水平和司法操作实践的限制，我国刑法对操纵证券市场罪 的规定中只要求主观上故意地实施操纵证券市场的行为，而没有具体的目的 上的限制。这就有可能扩大本罪的适用范围，将一些社会危害性较低的操纵 行为也纳人刑法管辖范畴，使司法资源不能得到有效的利用，同时也会阻

15、碍 证券市场的稳步发展。因此，有必要参考其他国家的相关规定，对我国的连 顾肖荣、张国炎：证券期货犯罪比较研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 8 3 页。 操纵证券市场罪若干问题研究 续交易罪的主观方面加以深入探讨。 美国证券交易法第9 条( a ) 款( 2 ) 项将连续交易的主观目的限定 为诱使他人买卖证券。连续交易禁止单独或者与另外一个或若干人影响一系 列在国内证券交易所中登记注册的任何证券的交易，造成实际从事或者貌似 积极从事此种证券交易的现象，提高或者降低此种证券的价格，诱使他人购 买或者销售此种证券。 日本的证券法律中将单独或与他人共谋制造使人误以为有价证券买卖交 易繁荣的现

16、象的行为称为变动操作。在对变动操作罪的主观目的的限定上， 日本采取的是与美国相同的态度。根据日本证券交易法第1 5 9 条第2 款 规定，变动操作罪主观上须表现为意图引诱他人在证券交易市场上进行交易。 意图变动证券价格的行为本身并不是当然违法，只有在同时具备引诱目的和 变动行为时才构成操纵市场罪。 从美、日两国的司法实践上看，连续交易行为以诱使他人买卖证券目的 作为犯罪故意，限定了合理的刑法介人范畴，能够有效地惩治危害证券市场 的违法犯罪行为，保护证券市场中合法交易人的权利。 2 客观方面 连续交易的客观方面表现为操纵者针对某一特定有价证券进行一连串同 方向的连续交易行为，造成该证券交易活跃的假象。 根据美国证券犯罪方面的司法认定，“交易”以委托申报为标准，包括 实际成交的交易和尚未成交的招标购买与要约出售。投资人的一次委托申报 即构成一次交易。之所以以委托申报作为认定“交易”行