行政法上的公共利益

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1、行政法上的公共利益 彭云业瓮洪洪” 对公民基本权利和自由的确认和保障，是宪政的本质和核心，也是国家存在 正当性的标准之一。然而公民的基本权利并非漫无边界，行使时也并非毫无限 制，既不能侵犯或损害其他权利或其他主体的权利，更不能违背公共利益。否则 将不受法律保障，反而要受到法律惩罚。行政法上依公共利益对公民基本权利进 行限制正是基于此。但由于公共利益是一个高度不确定的概念，部分行政机关出 于部门利益或其他目的随意解释，甚至将商业利益解释为公共利益，侵害公民基 本权利，严重损害了法律的权威。因此，笔者希望通过分析行政法中的公共利益 概念，来明晰其内涵，并通过立法、行政、司法等环节防止行政机关滥用自

2、由裁 量权。 一、公共利益概念及其历史背景 公共利益是一个高度不确定的概念，虽然我们可以举出环境保护、公共卫生 等很多公共利益的例子，也可以举出商业这样的非公共利益，但我们还是很难说 清公共利益究竟指什么。不过我们仍然可以从两个方面来加以判断，即将公共利 益一词分解为“公共”和“利益”。“利益”是指主客体间的一种关系，这种关 系不限于物质上的利益，还包括文化、风俗、宗教、理念上的利益，因而利益的 有无尤其是文化风俗上的利益与主体的感觉关系密切，有时甚至是主体对客体的 一种价值判断。而价值判断在一个多元的社会里也就意味着没有固定的答解，因 而在公共利益内容上见解不一，从而导致法律规定中公共利益内

3、容的不确定性。 另一方面，“公共”蕴含有“开放”的意义。这一点经济学上的研究最多也最深 刻。在经济学上，公共利益具有两个显著特征：供给的连带性和排除他人消费的 不可能或无效率。供给的连带性是指公共物品一旦生产出来，无论其使用者是增 山西大学法学院教授，硕士生导师，主要从事宪法、行政法学研究。 l i l l 山西大学法学院，硕士研究生，主要从事宪法、行政法学研究。 6 1 6 修完之后的中国行政法 加或减少，都不影响该公共物品的供给。而非排他性则指公共物品一旦生产出 来，就无法排除特定人的消费或者排除特定人消费公共物品的成本会很高。“供 给的连带性是胡萝h ，它使合作性的集体决策有利于所有的人

4、；而排他性原则的 缺失却是苹果，它把个人诱入独立的不合作行为。q ( P 1 6 1 7 ) 也就是说， 公共利益在实体上不可分，在享有上不能独占。“公共利益所具有的数量不能像 私人利益那样划分，不能由个人按照他们的偏爱多要一点或少要一点。”【2 ( P 6 4 ) 在享有上也不能为某些人独占而排除他人的享有。如国防我们既不能分 割给某些人享有也不能排除某些人的享有。 法律规定的概念通常要明确，因为法律规范以权利为中心，如果概念模糊， 边界不明确就可能造成权利边界的模糊，导致公民在行为时无所适从，法律规 范也就失去了指引公民行为的作用。而公共利益在利益内容及受益对象上均不确 定，而且随着时代变

5、化导致的国家任务及作用的变化而形成新的公益内容。如环 境保护在1 9 世纪并未列入公共利益范围，而现在则显然属于公共利益范畴。那 么为什么法律还要规定公共利益这样一个不确定的概念昵? 笔者以为主要原因在 于时代的变化及国家职能的转换。封建时代，民众深受政府压迫之苦，对政府和 权力深自酱醒，洛克、盂德斯鸠等启蒙思想家为此设计了弱政府、强社会的政府 模式，以公民权利及三权分立制衡来限制政府权力，政府的权力只限于“守 夜”，提供社会治安、国防安全等服务，国家职能甚为消极。这一时期，人身自 由、精神冉由以及经济自由等近代宪法中的“三大自由”是人权的基本形态， 其中又以经济自由、尤其是财产权为整个权利的

6、中心，私权神圣不可侵犯，其行 使也不受限制。政府权力受到严格控制，不能借助模糊规定扩大行政权力。当时 社会事务也相对简单，立法机关可能通过立法活动从容应对。但随着市场向纵深 发展，社会分工趋于复杂，社会关系也随之复杂化，市场弊端日渐突出，两极分 化，阶级阶层之间的矛盾加剧。在此背景下社会权利开始兴起，以议会为中心的 立法国家逐渐淡出、行政权扩大、司法国家化，传统自由国家向福利国家演进。 二战之后现代宪法的价值原理进一步确立和推广3 ( P 2 4 ) 1 9 6 6 年1 2 月9 日经济、社会及文化权利国际公约第4 条规定：“本盟约缔约国确认人民享 受国家遵照本盟约规定所赋予之权利时，国家对

7、此类权利仅得加以法律明定之限 制，卫其所定限制以与此类权利之性质不相抵触为准，且加以限制之惟一目的应 l 】丹E 斯撂勒： ，北京大学出版社2 0 0 3 年版。 行政法上的舟共刺益6 1 9 当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩 序。”行政处罚法第1 条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监 督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者 其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”保险法第1 0 条规定：“投保 人和保险人订立保险合同，应当遵循公平互利、协商一致、自愿订立的原则，不 得损害社会公共利益。”此种规定的实质在于以公

8、共利益对个人权利的行使划定 边界。 第二种是个人权利的行使并不影响他人权利的行使，也不直接影响公共利 益但国家为了实现公共利益目标可以对个人权利进行干预。比如土地管理 法第2 条第4 款规定：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地 实行征用。”第5 8 条第1 款规定，为公共利益需要使用土地的，“由有关人民政 府土地主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以 收回国有土地使用权”。这种规定实质上是为行政机关的行为确定边界，行政机 关可以在追求公共利益的前提下损害私人利益。在我国现有的立诸中，立法者通 常推定公共利益大于私人利益行政机关有权为了公共利益需要而否定私

9、人利 益。即便进行补偿，往往量也很少，不足以补偿私人损失。因而实践中引发了很 多争议，尤其是从近年来的拆迁案屡发不止可见一斑。但2 0 0 4 年宪法修正 案第2 0 条规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征 收或者征用并给予补偿”的实施必将推动行政补偿法律的制定与实施。 三如何保证行政法上公共利益的实现 “宪政体制的法治国家，其法律体系内所追求的公益，最重要的决定因素， 便是直接由宪法所导源出的公益理念o “ Ct ) 这种理念必须在立法和法律实践中以 规范的形式加以确定。由于宪法和行政法的密切关系，宪法公益理念能否实现很 大程度与行政法的制定和实施有重大关系。 1 立法

10、者应严格确认公共利益。立法者在制定法律时，基于保护公共利益 的目的，有一定的自由空间，但如对公民权利构成限制时应符合以下要求： 应坚持辅助性原则。辅助性原则早在教皇的四十年通谕里就有了严格的定 义，并将其称为“至高的社会哲学原则”。用这份通谕的话说，辅助性原 则可以表述如下：“不让个人做可以靠自己的努力完成的事而将其交给社会，是 一个严重的错误，同样，将较小和次一级的机构可以完成的工作，指派给更高一 融渐日：德目公法学基础理论 ( 上) ，m 来人是出版社2 0 0 1 年版，第1 8 6 页。 6 2 0 管先之后的中国行政法 级的大机构去做也是不正当的，同时也是巨大的灾难，是对正当秩序的扰

11、 乱。”【，】( P 9 1 0 ) 辅助性原则确认了公民权利的优先性，公民通过最大化自己 的利益来间接地推动公共利益的发展，而公共权力只是实现公共利益的补充。 在法律规范中不确定概念的使用是无可奈何的事，宜尽力避免公共利益概念的使 用，而应在立法时审查公共利益在具体情境下的具体形态及表现形式，使公众能 够通过该规范明确了解政具体公益的内容和目的。在以公共利益条款限制公民 权利时，应审查公共利益所可能面临的危险的严重程度与危险发生的可能性，要 考虑法律规定的干预手段是否能达到预期目的且是否有损害更小的替代手段。因 为对公民权利的限制是出于利益的权衡，如权衡之下，公民受害剧烈而公共利益 受益不大

12、，则效果只能适得其反，毕竟公民个体利益是公众利益的载体。正当 程序是多元社会中法律取得正当性的原点。“在一个缺乏自然法信仰的社会建立 法治秩序，法律的权威性更有赖于程序法的合理与公正。I2 ( 1 5 3 ) 由于公共 利益在内容上不确定，其受益对象也不确定，因而什么是公共利益应经过公众讨 论，而不应由个别机关来随意在立法中解释公共利益。在公益条款的制定上，应 广泛征求和充分听取意见考虑和权衡互相竞争的各种利益群体，最终形成一种 相对完善的法律规范。 2 行政机关应严格执行相关法律规范，将不确定的公共利益法律概念在个 案之中具体化并确定下来。行政法是宪法的具体化，是宪法价值实现的技术法， 国家

13、对公共利益的追求相当部分是通过行政机关实现的，虽然公共利益的不确定 性导致了行政机关在行政执法过程中拥有巨大的裁量空间，但行政机关并非毫无 约束。首先，立法者以公共利益授权行政机关作为影响公民权利的依据时，行政 机关不得违背立法机关的意旨，在执法时应遵守立法机关的授权目的和立法目 的，而不应随意解释，超越特定授权的边缘界线。这是权力分工原则要求行政机 关对立法机关的尊重。除非立法时变境迁，再行施用已明显不当。其次，行政机 关应严守比例原则。行政机关在行为时应以公共利益为目标，确认具体情境下是 否存在公共利益，行政干预是否必要，行政干预对私人利益与公共利益的影响如 何行政干预造成的损害是否能被带

14、来的利益所弥补，行政机关的干预手段有无 损害更小但也能达到同样效果的替代手段或方式等方面。 3 司法机关有权对行政执法所涉及的公共利益进行审查。对不确定概念的 ， ( 德) 胡尔圈斯术勒格勒样：自由主殳玫靖的社会维度) ，棘会玲译，秋风较，九鼎公共事 务研究所2 0 0 3 年版，第9 一l O 页。 2 季卫末：珐抬秩序的建构 中目政法大学出版杜1 9 9 9 年版，第5 3 面。 行政法上的公共利益配J 解释和适用曾被认为属于行政机关自由裁量的范畴，司法机关应充分尊重行政权 力，不宜对其解释和适用进行审查。但权利救济是权利保障的最后手段，也是权 利保障不可或缺的重要环节。所谓“无救济即无权

15、利”，面对行政机关对公民权 利的干预，公民如无权利予以对抗，公民权利也就名存实亡。因而，法院作为社 会正义的最后一环，只要行政机关的行为可能侵犯公民利益，中立的法官就应有 权审查判定行政机关根据公共利益条款作出的行政行为是否合法，是否侵犯公民 权利。随着时代发展，这一情形终于发生了逆转，“法院对于行政机关就不确定 法律概念之解释，可无限制地加以审查，并不受行政机关解释之拘束”成为原 则，而“行政机关就其决定享有判断余地”成为例外。C1 】( P 2 2 6 2 2 7 ) 在审查 中，法院应首先审查行政机关是否正确理解了其法律上的职责，如果答案是肯定 的，法院就还要看行政机关是否合理地使用自由

16、裁量权以及正确适用法律。具体 地说，就是法院应综合比较和权衡以公共利益限制公民权利的目的、必要性、内 容及其所限制的公民权利的种类、性质、限制程度等多方面因素，进而判断该公 共利益是否符合立法者所要求的公共利益，行政机关的自由裁量权是否滥用。 综上所述，公共利益不但限定了公民权利界限，也为行政机关的行政权力界 定了边界。公共利益与私人利益并非互相对立，私人利益也能直接或间接地促进 公共利益。政府只有在市场失灵等条件下，主动追求公共利益，并对私人利益进 行干预和影响。但由于公共利益的高度不确定，行政机关掌握巨大裁量空间。为 避免行政机关盗用公共利益之名而谋非公共利益之实，应在立法、执法及司法等 环节予以制约。 ( 1 ) 翁岳生：行政法) ，中国法制出版社2 0 0 2 年版。第2 2 6 。2 2 7 页。