公司法的代理成本路径

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1、,公司法的代理成本分析路径： 一个法律经济学的分析框架,罗培新 华东政法大学 2014年11月,拜访耶鲁大学校长 Richard Levin教授,感谢中南财经政法大学的邀请！ 感谢大家的参与！ 不对的地方，请各位老师和同学多多批评指正！,罗培新，1974年生，北京大学法学博士，中国社会科学院法学所博士后，美国耶鲁大学、英国牛津大学访问学者，华东政法大学国际金融法律学院院长、科研处处长、教授，博导，第七届全国十大杰出青年法学家、国家教育部新世纪优秀人才，上海市曙光学者，上海市第三届“优秀中青年法学家”，新华社特约咨询专家，上海市高级人民法院高级咨询专家，上海市领军人才。 著作： 公司法的合同解释

2、、公司法基础、公司法的经济结构、现代公司法律原理、股利政策与公司治理、法律与资本主义等著作二十余部。 论文：在中国社会科学、法学研究、中国法学等处发表中英文论文两百余篇，多篇转载于新华文摘、中国社会科学文摘。另在解放日报、南方周末、二十一世纪经济报道、China Daily等发表中英文财经法律时评五十余篇。 获奖：北京大学第九届“挑战杯五四青年科学奖”一等奖、中国法学会证券法学研究会2009年优秀论文评选一等奖、中国法学会商法学研究会2005年年会优秀论文评选一等奖、2004年深交所第六届会员单位和基金公司优秀研究成果一等奖、北京大学创新奖、美迈斯“面向二十一世纪法学奖学金”特等奖、北京大学优

3、秀毕业生、中国社会科学院优秀博士后、华东政法大学第十三届、第十四届、第十五届、第十六届、第十九届、第二十届“学生心目中的最佳教师”等奖励。,耶鲁大学公司法研究中心主任Roberta Romano教授,耶鲁大法学院Roberta Romano教授的作品 （原著美国公司法教授几乎人手一册）,剑桥大学法学院院长Ellis Ferran作品,剑桥大学法学院院长、公司法研究中心主任Ellis Ferran 教授,剑桥大学法学院院长、公司法研究中心主任Ellis Ferran 教授,美国宾夕法尼亚大学Jill E.Fisch教授,Jill E. Fisch教授受聘我院兼职教授,哥伦比亚大学法学院Pisto

4、r与Milhaupt合作作品,与哥大法学教授Milhaupt （2013年10月26日，清华园）,聘请哥大Curtis教授担任国金客座教授,哈佛、耶鲁、牛津、东京大学等八位教授的合作作品,耶鲁大学法学院Henry Hansmann教授,王泽鉴教授强调请求权基础,讲座现场,学生为王泽鉴教授人工降温,与王泽鉴教授夫妇、梁慧星教授合影,与王泽鉴教授合影,认识错误？,2006年4月21日晚10时，ATM机出故障，取1000元卡里才扣1元！狂喜之下，许霆将此事告诉同伴郭安山。郭安山和许霆分别从中提取了1.8万元和17.5万元后各自潜逃。 事发后，小郭主动自首后被判处有期徒刑一年，而潜逃一年被抓获的小许2

5、007年5月22日被广州市中院以盗窃罪判处无期徒刑。,2008年1月16日，广东省高院以 “事实不清，证据不足”为理由 裁定案件“发回重审”。 2008年2月22日的第一次重审时，许霆在法庭上出人意料地发出“从发傻的ATM机 上取钱为的是替银行保护财产” 的辩词。网友纷纷倒戈，转而 指责许霆不诚实。 2008年3月31日,广州中院将“无期徒刑”锐减至“有期徒刑5年”。,引言：许霆案中的法律智商,民意调查：如果遇到ATM出故障，你如何面对“飞来横财”？ 1.狂喜之下取款享用 2.拒绝诱惑，转身就走 3.通知银行处理 4.难以抉择 5.说不清楚,各方观点 1.不构成犯罪：不当得利，返还即可 2.构

6、成盗窃罪（普通，不适用盗窃金融机构的条款） 3.构成盗窃罪（适用盗窃金融机构的条款） 4.构成侵占罪 5.诈骗罪 6.信用卡诈骗罪,罪与非罪？此罪与彼罪。 许父：如果判得不好，钱就不还了 民众：（1）不构成犯罪，把钱还给银行就行了。 （2）银行的过错，不该由储户承担责任 例如，在商店以雁品价格买了真品。 （3）ATM不是银行，不构成 盗窃金融机构罪,保持思考的多元性 表意行为（法律行为）和非表意行为（事实行为） 所谓事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定能引起民事法律后果的行为。,法院一贯重视公司与商事裁判规律,最高人民法院奚晓明副院长在2010年济南会

7、议中明确提出，“人民法院商事审判应该尊重商事审判自身的客观规律，坚持符合商事审判要求的裁判理念”。 在2013年南昌会议中，奚晓明副院长再次强调商事审判工作要“深化商事审判理念，尊重商事审判工作的客观规律”。,裁判：价值观+适法技术,在审判领域， 法官裁判权的行使会受到两个方面的影响： 其一，观念即理念，以法学术语来说，是价值观； 其二，具体法律规定的适用，以法学术语来说，是适法技术。,法律是什么,迈克尔桑德尔（哈佛教授） (Michael J. Sandel) 选择的困境 价值观 请求权基础 规则适用,康德的古典道德哲学,伊曼努尔康德（Immanuel Kant），1724-1804，出生于

8、柯尼 斯堡，德国哲学家、思想家、 德国古典哲学创始人。 康德一生深居简出，终身未娶，过着单调刻板的学者生活，直到1804年去世为止，从未踏出过出生地半步。因此诗人海涅说，康德是没有什么生平可说的。,“有两样东西，我们对它们 的思考越是持久而深沉， 我们的心灵就越是充溢着 常见常新的赞叹和敬畏： 头顶上璀璨的星空和 内心 的道德法则。” -康德墓志铭,边沁的功利主义价值观,杰里米边沁（Jeremy Bentham）， 17481832，英国的法理学家、功 利主义哲学家、经济学家和社会改 革者。他是一个政治上的激进分子，也是英国法律改革运动的先驱和领袖，并以功利主义哲学的创立者、一位动物权利的宣扬

9、者及自然权利的反对者而闻名于世。,主要观点,功利主义不考虑一个人行为的动机与手段，仅考虑一个行为的结果对最大快乐值的影响。能增加最大快乐值的即是善；反之即为恶。 人们一切行为的准则取决于是增进幸福抑或减少幸福的倾向。不仅私人行为受这一原理支配，政府的一切措施也要据此行事。按照边沁的看法，社会的幸福是以最大多数的最大幸福来衡量的。如果增加社会的利益即最大多数的最大幸福的倾向比减少的倾向大，这就适合于功利原理。,商事审判的价值观：商事规律？,营利性？ 效率？ 专业性？ 静态安全 vs.动态安全? 实质公平vs. 形式公平?,同样是卖菜，民事vs.商事,街头巷尾的菜农：一手交钱，一手交货， 即时清结

10、的交易 蔬菜公司，内部治理，上市公司，信息披露 组织法与行为法,代理成本：商事裁判的新维度,代理成本： 当被称为“委托人”的一方的福利，取决于被称为“代理人”的一方的行为时，就产生了“代理问题” 。 两类代理成本（Agency Costs）： 组织法上的代理成本 行为法上的代理成本,组织法上的代理成本,为维持公司等商事组织运作，而由一方或多方付出的成本。 大股东与小股东：股权转让，查阅账簿， 公司担保等。 股东与债权人：对赌协议 股东与高管：高管的奢侈消费 股东与雇员：劳资冲突,行为法上的代理成本,原因：1.信息不对称（查验型、体验型、信任型 产品） 2.地位不对等 举例：拥有强大谈判地位（强

11、势主体） 拥有交易专属性资产（弱势主体） 在合同法与侵权法等行为法之外，还需要组织法与监管法，组织法与行为法的相互补充,商事裁判如何处理代理成本,抑制或者内化代理成本：商事裁判的基石性原则 （1）立法尽可能压制代理成本的产生空间 （2）如代理成本不可避免，法官应尽量将该代理成本转由成本创造者承担,示例之一：股权转让,案例一：张三与李四签定了股份表决权买卖合同，以每份投票权0.1元的价格，卖给李四（问：能否解释为什么自然人的股权买卖合同，被归为商事合同，而不是民事合同？）。 案例二：张三拥有房产一套，与李四签订了房屋出租协议，把未来五年的房屋占有与使用权卖给了李四，自己则保留着收益及处分权。 案

12、例三：张三是A公司的债权人，与李四签订了债权之收益权的买卖协议，把该债权的利息请求权卖给李四，或者与其它权利打包，做成一个证券化产品，卖给市场，自己则保留着本金取回权。,性质分析,案例二是典型的物权法理的运用（所有权绝对） 案例三是典型的债权法理的运用（债权的相对性，当事人之间的约定即法律） 案例一则是股权转让法理的运用。 问：股权是什么？物权？债权？（股权包含着深刻的代理成本问题）,某公司有两类股东，小股东持股10%，其他股东持股90% 理论上来说，如果允许投票权买卖，小股东可能买入70%投票权 小股东控制股东大会，把公司价值1000万的资产，以低价500万元卖给了他的干姐姐 小股东-50万

13、+500万=450万元（代理成本）,股权转让的代理成本，表现为股权行使的外部性（什么是外部性？） 股权转让代理成本的产生原因： 其一，股权具有共益权属性，其不当行使会伤及其他股东利益； 其二，股权转让具有遏制公司管理者与股东之间代理成本的功效。公司管理者利用信息不对称滥权谋权，损害股东利益，产生传统意义上的代理成本 物权或债权的转让不会产生外部性问题，而股权（包括其权能）转让则须考虑其潜藏的外部性所引发的代理成本。股权转让的受让方继受的并不仅仅是权利，而是概括继受了股东身份，必须接受此种身份所带来的有利或者不利后果,禁止股东出卖投票权：抑制代理成本的考量,在法律经济学意义上，公司法是规范公司设

14、立与运作的标准合同形式。 面对纷繁芜杂的公司实践，规则本身的不周延使公司法规则难免挂一漏万，公司的特殊事项必须留待公司各参与方自行议定解决。,投票机制,投票权正意味着权利人有权对公司法未予明确规定的事项做出决议,股东享有公司投票权的原因： 其一，股东是公司财产的剩余索取权人，在这一意义上，股东的投票权发挥着降低管理者的代理成本的作用； 其二，使投票权与剩余索取权相配比，避免其他不必要的代理成本,禁止购买投票权，正是上述法理的延伸。其意亦在于确保表决权与剩余索取权结为一体，以避免产生不必要的代理成本。, 就纯粹的私权交易而言，股东投票权买卖似乎并无违法之处，但由于带来了巨大的代理成本，极易损害其

15、他股东利益，故应为法所不许。否则将诱发投票不负责任、投票敲诈等道德风险 公司中的表决权买卖与政治选举中的贿选具有一定程度上的相似性。由于财富的边际效用的递减效应，穷人的一块钱会比富人的一块钱更加值钱，所以穷人更有可能贱卖他们的投票权，最终导致投票权集中在富人手中。如果允许政治领域中的表决权买卖，经济上的不平等最终会传导到政治上。,降低股权转让代理成本的制度安排,总体原则：内化行为主体的交易成本，减少或者避免产生代理成本等负的“外部性”。 股权转让的法定结构 （一）创设投票权与收益权及罢免权相配比的制度安排，以降低代理成本； 世界各国的公司法，均将同类别的股份享有同等的表决权视为通行规则。另外，

16、各国公司法一般均要求，投票权除了体现为对公司重大经营事项的决策权之外，还体现为罢免董事的权利，以维持股东对董事的监督功能，降低董事滥权谋私的代理成本。,（二）合理创设委托投票、劝诱投票和信托投票制度，抑制管理层和异议股东的代理成本； 各国公司法律往往通过限制股东做出不可撤销的委托，来防止“投票权不可出售”这一规则受到侵蚀。 各国对劝诱委托投票一向严加规制，防止现实中在任管理层劝诱股东将投票权委托管理层行使，从而消解股东投票的监督作用 投票权信托同样存在代理成本的隐患，相应的制度安排是引入受信人的信义义务，从而遏制代理成本和道德风险。,（三）特殊群体的股权转让受到限制，抑制“内部人”的代理成本； 对于发起人、公司管理人员等对公司负有信义义务的特殊群体，法律对其股权转让予以限制，亦在于绑定其自身与公司财产的价值，从而抑制这些“内部人”的代理成本。 （四）特殊类型公司的股权转让