第四章行政规范性文件.

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1、第四章 行政规范性文件1. 行政规范性文件的涵义；我国现行宪法与地方组织法称其“行政措施、决定和命令”。行政诉讼法)使用“具有普遍约束力的决定、命令”等，因此学界对行政规范性文件内涵的理解认识是不统一的,主要有最广义论、广义论、狭义论三种解释。最广义论认为行政规范性文件是行政主体依法定职权和法定程序制定的具有普遍约束力的所有规范性文件的总称,包括行政法规、行政规章和其他行政规范性文件。然而我国宪法和相关的法律将行政法规和行政规章从规范性文件中分离出来,赋予其独立的名称和高位阶的法律效力,明显区别于行政规范性文件,所以最广义上的解释与现行立法相冲突,并没有得到一致的认同。广义论认为行政规范性文件

2、是指法定行政主体为实施法律、法规、规章和执行政策,实施社会管理而依法制定的除行政立法外的具有普遍约束力的决定、命令和行政措施。行政法学界多数人支持这一解释,并正在逐步达成这种共识。狭义论则认为行政规范性文件是指没有行政法规和行政规章制定权的行政机关为实施法律、法规和规章而依法制定的具有普遍约束力的决定、命令、行政措施。这一理解并不太合理。因为根据我国宪法的相关规定国务院和县级以上各级人民政府既具有行政法规、行政规章的制定权的还有行政规范性文件制定主体,所以,狭义论的理解并不正确。综上所析,本文采用广义上的解释,行政规范性文件是指行政主体为执行法律、法规、规章及国家政策,按照法定的权限和法定程序

3、制定、发布的除行政法规和行政规章以外的涉及不特定相对人权利和义务,并可反复适用的具有普遍约束力的决定、命令和行政措施。是指没有行政法规和规章制定权的国家行政机关为执行法律、法规和规章，对社会实施管理，依法定权限和法定程序发布的规范公民、法人和其他组织行为的具有普遍约束力的决定、命令、行政措施等政令。根据行政规范性文件的发布主体，可以将其分为两类：其一，具有行政立法权的行政机关发布的行政规范性文件；其二，不享有行政立法权的地方人民政府发布的行政规范性文件。 第一类行政规范性文件是享有行政立法权的行政机关发布的，但不属于行政立法的范畴，因为它们不符合行政立法的法定标准。例如，国务院的行政法规必须经

4、国务院的常务会议或者国务院的全体会议审议，经国务院总理签署，以国务院令发布，并且使用“条例”、“规定”、“办法”等法定名称。国务院的文件如果不具备上述形式要件，就不是行政法规而只是行政规范性文件。地方人民政府的规章必须经具有规章制定权的相应地方人民政府常务会议或者全体会议讨论、决定，经相应政府首长签署，以相应政府令发布。不具备这些条件，就不是规章，而是行政规范性文件。享有行政立法权的行政机关发布的行政规范性文件的效力低于其本身制定的行政立法，但高于其下级行政机关制定的规章。 第二类行政规范性文件的制定主体非常广泛，在各级地方人民政府中，目前只有省级人民政府、省级人民政府所在地的市的人民政府，1

5、8个较大的市和4个经济特区市的人民政府享有规章制定权，其他数量众多的市、县和乡镇人民政府没有规章制定权，只能发布行政规范性文件。它们所制定的这些行政规范性文件，调整的社会关系极为广泛，对于保障和维护社会经济秩序，促进国家政治、经济、文化等各项事业的发展具有重要的作用。2. 行政规范性文件与行政立法之间的区别；制定行政规范性文件与行政立法存在着不可分割的联系即二者都是行政机关的抽象行政行为，制定行政规范性文件要以法律、行政法规和行政规章作为依据。从表现形式上来看，行政规范性文件与行政立法具有某些相似之处，例如，二者都具有规范性、重复适用性等。同时，二者之间也存在着一些区别： 1制定主体的范围不同

6、。行政规范性文件的制定主体非常广泛，几乎所有的国家行政机关都可以成为制定行政规范性文件的主体；而后者只是由宪法和法律规定的特定的行政机关。即享有行政法规和行政规章制定权的国家行政机关。前者的制定主体范围与后者相比要广泛得多。 2效力大小不同。行政法规和行政规章的效力大于行政规范性文件的效力。也就是说，制定行政规范性文件不能与行政法规、行政规章相抵触，相违背。 3可予规范的内容不同。两者最重要的区别在于行政规范性文件无权作出涉及行政相对人的权利义务的规定，即无权直接为相对方设定权利或义务，例如。行政规范性文件无权设定行政处罚，而行政法规和行政规章却可以在法定权限范围内对相对方设定某些权利与义务，

7、例如，它可以拥有有限的行政处罚设定权。4制定的程序不同。制定行政规范性文件的程序较为简单，而行政立法则要遵循较为严格、较为正式的行政立法程序，相对于制定行政规范性文件而言，手续要求齐全和完备，程序也相对复杂一些。1、行政立法是行政机关作为立法主体的行政行为，所具有行政性，它是一种主体活动，所以具有立法性，它的内容主要为贯彻执行权力机关制定的法律采取行政措施，所以主工具有执行性和从属性特点，从属于权力机关的立法。行政立法是指国家行政机关依据法定权限和程序，制定、修改和废止行政法规、规章等规范性文件的活动 2、行政规范性文件就是由行政机关发布的对某一领域范围内具有普遍约束力的准立法行为。3、区别：

8、前者属于法律的一部分，可作为法律依据，而后者则是行政机关的一个文件，如果同法律违背，则以法律为准。显然前者的使用范围更为广泛，地位更高。这是最大的区别。3.行政规范性文件与具体行政行为之间的界限；见文件44.行政规范性文件的制定主体、制定程序；制定主体：根据宪法第89条、90条、107条和第108条的规定,“国务院、国务院各部、委员会、县级以上地方各级人民政府可以依照法律规定的权限,发布决定和命令。”并且县级以上地方各级人民政府所属部门也有权制定可以反复适用的、具有普遍约束力行政规范性文件,其也是行政规范性文件的制定主体。国务院、国务院各部、各委员会、县级以上地方各级人民政府可以依照法律规定的

9、权限,发布决定和命令。”第108条还规定,县级以上的地方各级人民政府领导所属工作部门和下级人民政府的工作,有权改变和撤销所属工作部门和下级人民政府的不适当的决定。可见县级以上地方各级人民政府领导所属的工作部门有权发布“决定”,其中应该包括具有普遍约束力、可以反复适用的行政规范性文件,其也是行政规范性文件的制定主体。地方组织法61条规定,乡、民族乡、镇人民政府执行本级人民代表大会决议和上级国家行政机关的“决定和命令”,发布决定和命令。上述所称的“决定和命令”多是作出的抽象行政行为,是具有普遍约束力的行政规范性文件。因此,行政规范性文件的法定制定主体是国务院及其主管部门和地方各级人民政府及其主管部

10、门。除此以外,其他任何国家机关、社会团体组织及个人都无权制定行政规范性文件。制定程序：行政规范性文件的制定程序分一般行政规范性文件的制定程序和特别行政规范性文件的制定程序:一般行政规范性文件的制定程序调研起草阶段: 在此阶段,拟制定的行政规范性文件的内容由主管部门负责调研起草，人民政府拟制定的行政规范性文件由本级政府法制部门负责调研起草。不得与法律、法规相矛盾。征求意见、协调分歧阶段: 在此阶段,要征求相关单位和一些专家的意见。如果和相关单位不能协商一致,报共同的上级机关裁决。审核阶段:政府主管部门起草的行政规则报本级政府的法制部门审核,法制机构起草的行政规范性文件报上级人民政府的法制部门审核

11、。批准、签署阶段：通过审核的行政规范性文件草案,由法制机构转发制定单位,由制定单位的负责人批准签署发布。公布阶段:行政机关应当在政府公报、政府网站或新闻媒体上公布。未经公布的行政规范性文件不发生法律效力。特别行政规范性文件的制定程序特别行政规范性文件是指对行政相对人产生重大不利影响,或者对社会产生重大影响的行政规范性文件,或者其他法律规定必须经过听证才能制定的行政规范性文件。预告阶段:制定机关将拟制定的行政规范性文件的内容、牵涉的问题、制定的法律依据,举行听证的时间、地点提前在本级政府的网站、新闻媒体上公布。举行听证:制定特别行政规范性文件必须举行听证。在听证会上,参加人可以书面提出意见和证据

12、,也可以作出口头陈述。参加听证的当事人,可以相互询问和辩论.对听证会应作听证笔录。起草阶段:制定机关在参照听证笔录的基础上,起草行政规范性文件。起草小组在起草行政规范性文件草案的同时,还应写出相应的说明,该说明的主要内容包括:行政规范性文件草案的起草过程、制定该文件的依据及必要性和可行性等备案阶段:制定机关将行政规范性文件的草案提交本级政府的法制部门备案。备案的目的是加强对行政规范性文件制定的监督管理,消除行政规范性文件之间的冲突及其与法律、法规的冲突,同时便于了解本地的行政规范性文件的制定情况及执法情况。签署、公布阶段:经过备案的行政规范性文件必须在政府公报、政府网站或新闻媒体上公布。未经公

13、布的行政规范性文件对行政相对人不发生效力。行政规范性文件在其立、改、废过程中需要遵循一定的时限、步骤和方式。行政法规制定程序条例和行政规章制定程序条例,从立项、起草、审查、决定与公布、解释与备案五个方面全面规范了行政立法的制定程序。相反,我国关于行政规范性文件制定程序却没有统一规定,仅在行政规章制定程序条例第七章附则中,规定“参照执行”,且该规定将国务院及其各部委,乡镇一级人民政府排除在外,并没有涵盖所有的行政规范性文件的制定主体。一些国务院部委和地方人民政府根据本部门、本地区的实际制定了适用于本地区的行政规范性文件的制定程序规范,如上海市行政规范性文件制定程序规定、郑州市规范性文件制定程序和

14、备案规定、江西省行政机关规范性文件制定程序规定等,分别规定了行政规范性文件的内涵和分类、制定原则和程序等,为全国统一的行政规范性文件制定程序条例的制定提供了重要立法实践经验和价值参考。5.行政规范性文件的位阶；所有的行政规范性文件都不得与宪法、法律、行政法规相抵触。下位的行政规范性文件不得违背上位的行政规范性文件，但上位的行政规范性文件违背宪法、法律、行政法规的除外。部委的行政规范性文件之间以及部委的行政规范性文件与地方政府的行政规范性文件之间发生冲突，不能确定如何适用时,由国务院裁决。行政规范性文件与法规、规章之间的冲突是为我国行政法学界所忽视的一个问题,大家似乎认为它们之间不存在冲突,抑或

15、即使存在其解决方法也是不言自明的。其理由是行政规范性文件不属于法的范畴,效力等级理所应当低于法规和规章,因而不应当与法规和规章相抵触。然而,他们忽视了行政规范性文件制定主体的复杂性,即行政规范性文件依其制定主体可以分为有规章以上制定权主体所制定的规范性文件和无规章以上制定权主体所制定的规范性文件两大类。在此就产生了这样一个问题:行政级别较高的主体制定的规范性文件与行政级别较低的主体制定的规章之间的冲突如何解决。如国务院制定的规范性文件与省人民政府制定的规章之间的冲突、省人民政府制定的规范性文件与其区域内的较大市制定的规章之间的冲突,等等。关于这种冲突的解决,我国学界有学者作过初步的探讨。叶必丰

16、、周佑勇教授就在关于行政程序法中行政规范的法条设计一文中指出:“地方性法规与国务院的行政规范不一致的,在该行政区域内以地方性法规的规定为准;行政机关制定行政规范不得与上级行政机关的行政规范相抵触,除国务院的行政规范外,行政机关制定的行政规范不得与宪法、法律、行政法规、地方性法规相抵触,还不得与规章相抵触。”笔者认为,这一规则虽有一定的合理性,但仍不足以解决行政规范性文件与法规和规章之间的冲突。以“地方性法规与国务院的行政规范不一致的,在该行政区域内以地方性法规的规定为准”为例,假设全国各个省级行政区域的权力机关制定的地方性法规与国务院的行政规范均不一致,而都以各个行政区域的地方性法规为准,那么国务院制定的规范性文件就成了一纸空文,失去了其应有