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1、论依法治国的制约因素及克服余为青作者简介：余为青（1970 ），男，安徽省潜山县人，阜阳师范学院政法学院副教授，法学博士，主要从事刑事诉讼法学和法理学的教学与研究。 （阜阳师范学院 政法学院 安徽 阜阳236032）摘 要：中国依法治国的制约因素主要有：一是老百姓不懂法，二是部分官员不守法。原因是传统封建主义思想影响深远，尤其是“官本位”思想影响严重，以及我国法制建设本身存在诸多不足。克服措施为立法民意化、执法制度化、司法独立化、守法奖励化、法律监督专门化、法制宣传务实化以及法学教育和研究实践化。关键词：依法治国 制约因素 克服措施“依法治国，建设社会主义法治国家”的战略目标自从十五大上被确立
2、之后，“依法治省”、“依法治市”、“依法治县”、“依法治企”等家族式名词不断见诸于报端和各级领导人的讲话之中。似乎中国一夜之间就变成了法治国家，但深受封建主义传统人治思想影响的中国果真就是法治国家了吗？非也！笔者认为，中国要实现法治国家任重道远，但其中有些制约因素必须予以克服。一、制约因素的主要表现（一）老百姓不懂法十一届三中全会以来，在邓小平同志“有比没有好，快搞比慢搞好”1的立法思想指导下，我国立法机关进行了大规模的立法活动。从二十世纪七十年代末开始一直到整个八十年代，为了填补法律空白，打破无法可依的局面，制定了刑法、刑事诉讼法、民法通则以及相关组织法等，并且修改了宪法。这是我国在十一届三
3、中全会以后掀起的第一次立法高潮；进入九十年代，由于我国确立了社会主义市场经济目标，原来在计划经济体制下制定的法律法规不得不进行大规模的修订，以适应市场经济的发展需要，特别像税收、金融等方面的法律法规的缺乏而相继出台，因此，整个九十年代可以称得上是第二次立法高潮；历史进入二十一世纪，中国已经成为WTO正式成员国，WTO规则必须通过国内的立法机关转化为国内法律，这样在新世纪开启之时又掀起了第三次立法高潮。正如十五大、十六大报告都明确指出：“加强立法工作，提高立法质量。到二0一0年形成有中国特色的社会主义法律体系。”也像有的学者所言“（中国）法的现代化的启动形式是立法主导型。”2面对纷繁复杂、浩如烟
4、海的法律条文，中国的老百姓又知道多少呢？笔者曾做过兼职律师，当问及普通老百姓对法律的知晓程度时，好多人脱口而出：“杀人偿命，欠债还钱，天经地义。”对于其他法律知道不多。在新婚姻法修订不久，当中央电视台记者在北京街头随机就此事采访一般老百姓时，有不少人根本不知道这回事，也有人回答知道修改了，具体改了什么不太清楚，似乎说丈夫在外面有相好的，夫妻离婚时，丈夫赔偿的钱要多一些。正是因为老百姓不懂法，一旦有人产生纠纷，也不知道自己在这桩纠纷中享有哪些法定的权利，应当怎样去行使。这样在纠纷产生后，只得去找单位领导或村庄里有威望的人来解决。在无法解决的情况下，便去找居民委员会或者村民委员会的领导。如果还未解
5、决，就会找到乡镇一级领导出面调解，最终可能化解矛盾。一旦还解决不了，或者认为解决的结果对自己明显不公时，赌气式地向司法机关求助，打起了官司，正如秋菊那样“讨一个说法”。可见，好多老百姓打官司，内心是不自愿的，是被迫而为之。既然参与进来了，总是希望司法机关能主持公道，秉公办案。但时下中国，“案子一进门，两头都找人”。不管是有理的，还是无理的，都忙着拉关系，走后门，否则心理忐忑不安。法官接到案件后，打电话的，写字条的，络绎不绝，法官甚至有点招架不住。由于法官“在众多的上级面前无所适从，司法公正也就无从实现。”3有限的涉诉老百姓是否得到了一个公正合理的结果，很值得怀疑。因此，当前老百姓对司法机关的评
6、价正处于“走低”态势。4（二）部分官员不守法中国的国家机关主要是由权力机关、行政机关和司法机关组成，因此，笔者所指官员取广义，包括这三个机关中行使权力的国家工作人员。权力机关是全国人大及其常委会和地方各级人大及其常委会。人大在我国是一个全权机关，但与法律相关的最主要的职权是立法权。前文已述，三十年来，我国立法成果颇丰，但实际效果如何，无从查证，也无从考证。立法行为是一种典型的法律行为，法律行为应当通过具体的权利和义务来设定，但从立法法中可以看出，立法机关只享有立法的权力，并不承担因立法质量低劣而应负的法律责任，立法似乎是一件最美的差事。法律只管出台，至于质量如何则无所谓，反正也不受追究，立法的
7、质量自然也就得不到保证。立法法颁布目的是要求各级立法机关要依法立法，违法立法就要追究法律责任，实施法律制裁。尽管在权威法理学教材中的“法律责任”一章中包括有违宪责任，追究法律责任的制裁方式也有违宪制裁，但有几部因与宪法相抵触的法律、行政法规、地方性法规等被撤销呢？因此，部分权力机关，特别是享有立法权的地方人大及其常委会，不遵守或者有意规避立法法的规定，违法立法时有发生。行政机关的行政行为涉及面非常广。“有两个形象、生动的说法：西方学者说，行政行为的内容对于一个公民来说，从出生到进入坟墓都涉及；中国有些公民说，行政行为的内容上管天下大事，下管鸡毛蒜皮。” 5可见，行政机关的触角能触及社会生活的绝
8、大部分，这就导致了其权力具有无限扩张性。孟德斯鸠指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们一直遇到有界限的地方才休止。要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”6因此世界上绝大多数国家对行政机关的行为都建立了健全而有效的监督制约机制，以防止违法行政。同样，在我国也设置了监督机制，正如权威法理学教科书一般都把“法律监督”专设一章，既有国家监督，又有社会监督，之下包括众多的监督形式，形成了完整的监督体系。实际情况是，由于我国深受封建社会“官本位”思想影响，监督关系尤其是其中的领导体制尚未理顺，有的监督者事实上隶属于被监督者，因此出现了监督者有时反而害怕被监督者的奇怪现
9、象。有的行政官员在任职期间，涉嫌贪污公款达几千万元，监督机构难道一点也不知晓吗？非也！只是不敢监督而已，养痈遗患，最终导致东窗事发，给国家和人民造成了无法弥补的损失。当总结经验教训时，法律监督弱化、虚置化现象会被人提起，引起学者们的反思，但纠正措施迟迟不见出台，以后类似的现象又会重演，时至今日情况依旧。因此，部分行政机关不守法的情况在三大机关中是最为典型的。司法机关与权力机关、行政机关相比，本来就处于弱者的地位。正如联邦党人汉密尔顿所言：司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量和财富，必然会招致其他两方（即立法机关和行政机关）的侵犯和威胁，因此司法权应当独立，实行法官终身制，法官个人独立
10、。7而我国司法独立仅指司法机关整体独立，并不包括法官个人独立。尽管我国宪法规定的“一府两院”均产生于权力机关，受其监督，对其负责。而在司法实践中，人们总是习惯于称“公检法”三机关，把行政机关的一个职能部门与行政机关平级的检察机关、审判机关并列称呼，同时检察机关与审判机关的经费开支来源于同级人民政府。这样就给一般老百姓的印象是检察机关、审判机关只是同级人民政府的一个职能部门而已，司法机关的应有地位被人们的惯性思维人为地降低了，致使现行司法活动中出现了四大弊端：“一是司法的随意性，导致诉讼案件裁决结果的不可预见性；二是司法地方保护主义盛行；三是司法官员腐败现象严重；四是司法机关权威不足，效率低下。
11、”8一言以蔽之，部分司法机关中确实存在着违法司法，这也是官员不守法的一种表现。二、制约因素的原因探究（一）传统封建主义思想影响深远我国经历了两千多年的封建社会历史，深受儒家文化的影响，导致中国古代法的传统为：（1）在秩序的规范基础方面，礼法结合，以礼为主；（2）在秩序的价值基础上，等级有序，家族本位；（3）在规范的适用方面，恭行天理，执法原情；（4）在法律体系的内部结构上，民刑不分，重刑轻民；（5）在秩序的形成方式上，无讼是求。9我们也不可否认传统中华法系中也有不少闪光点，对今日中国的法治建设有所裨益，但需要当代法学家和法律工作者进行认真梳理并结合时代特点做适时变化，才能对当今依法治国起作用。
12、在中国封建社会中，家族势力强大，特别强调家族成员之间的和睦相处，如果家族成员动不动向官府告状的话，会被认为是丢家族的脸，是一件不光彩的事情。同时各级官吏也不喜欢自己的辖区内讼事不断，这会被认为是政绩不佳的表现，会对自己的仕途产生负面影响。在此情境下，老百姓肯定是不愿诉，不敢诉。故陆游在诸训.戒子录中对自己的子孙提出告诫：“纷然争讼，实为门户之羞”。时至今日，这种观念依然存在，在一些偏远农村甚至是根深蒂固。（二）“官本位”思想影响严重“中国封建社会二千多年官本位的观念及官场吃人不吐骨头的现实，官字两个口，乍说乍有理及官僚对不同政见者的专制使人们畏惧日生并为保身家性命取韬晦之策。”10这样又助长了
13、“官本位”的现象愈演愈烈。现在社会不是流传的“有权不用，过期作废”、“不给好处不办事，给了好处乱办事”等顺口溜吗？有的官员是“门难进，脸难看，话难听”。“官本位”反对的权利至上、法律至上，追求的是“权力至上”。“长期以来，在人们的思想观念中，权力至上观念根深蒂固，似乎有权就有一切，权大于法是权力至上观念的最集中体现。似乎有法必依仅指老百姓而言，为官者可以随心所欲，而不受法律的任何约束。”11有的领导干部的习惯思维是依政策和上级领导人的指示办事，还未改变到依法办事上来。一旦出现了问题，上面没有压力时就按兵不动，甚至歪曲事实，瞒天过海，生怕丢掉自己的官位；如果上级领导发话要严格查办时就雷厉风行。贯
14、彻上级指示图形式上热热闹闹，做表面文章，一哄而起，风过云散，工作落不到实处。12也就是说，一些干部脑子里盛行的还是几千年流传下来的“官本位”的人治思维，离依法治国观念还相距甚远。（三）法制建设本身存在诸多不足自从清末沈家本变法修律以来，中国法制现代化建设才超过一百年时间。新中国成立后，真正抓法制建设不到三十多年时间。由于时间紧、任务重，加之又没有经验，法制建设方面出现了许多缺陷。首先在立法方面，好多立法不是为了适应社会的需要而制定的，而是为了立法而立法，追求形式上的法制完备主义。这样好多法律的社会需求不足，距离老百姓的生活太远，老百姓觉得这样的法律自己学不学无所谓，反正对自己用处也不大；同时一
15、些法律对于国家官员来说，由于法律条文粗疏化、原则化，对他们的实际工作缺乏指导性，对于这样的法律，一是无从遵守，二是不愿遵守。其次在执法方面，由于好多政府官员自身就不懂法，存在着严重的有法不依现象，加上行政诉讼形同虚设，缺乏司法对执法的有效监督，在其他监督措施弱化的情况下，出现违法犯罪现象也就自然不过了。第三在司法方面，司法机关地位不高，审判中心地位尚未确立，法律的至上权威远未树立，老百姓求助司法可能无功而返；有些官员可以“以言代法”、“以权代法”甚至恃权凌法，肆意对司法机关指手画脚。最后在普法方面，尽管我国已经进行过几个五年普法规划，但是普法方面仍然是雷声大，雨点小，形式主义严重，无非是出出墙
16、报、黑板报，上街摆摊设点，散发宣传材料，务实的行为太少。这样的普法活动老百姓能学多少东西呢？三、制约因素的应对措施（一）立法民意化首先，要进行立法调查。立法机关及其工作人员应当通过多种渠道和途径充分了解老百姓的立法意图，敏锐地去观察老百姓需要哪些法律，或者哪些法律虽然已经制定，但群众意见很大，实施的效果很不好，其中的原因和症结何在？然后立法机关应该据此制定或者修改法律，争取使法律能反映人民的意志，真正做到法制民主化。同时要提高立法机关工作人员自身的法律素质，规定立法不善或者违法立法的制裁措施，并且要吸收专家学者参与法律草案的起草。只有这样，制定出来的法律才有可能是良法、善法，而非反映少数人意志的恶法。其次，要举行立法听证。在举行听证会时，要充分吸取不同阶层代表参加，让他们敢于对法律草案发表意见，之后立法机关应根据听证结果对法律草案进行认真的修改。同时笔者认为合
