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1、论我国公司高级管理人员义务与责任制度的完善引言一、管理层法律责任与义务(一)、管理层根据现代企业管理学原理，企业管理指的是管理者为达到一定目标，运用计划、组织、领导、控制等职能，以合理协调和利用组织内各项事务和资源的一种活动。通常认为，管理层的职能有四个基本职能：(1)计划职能，即根据社会的需要以及组织的自身能力，确定整个企业及企业各个部门的目标，并为实现这些目标拟订所需的策略、政策、规划和程序；(2)组织职能，即在确定企业目标后，将实现企业目标的诸要素在经济活动中的相互关系进行组合、配置，使企业各环节、诸要素形成一个有机联系的整体；(3)领导职能，即为实现企业的管理目标而指挥和协调下属的活动
2、以及(4)控制职能，即监督、比较、纠正的管理活动，包括对业务工作的控制，即通过不断检查和纠正工作中的偏差，使工作按照原计划进行，使任务能够完成和对下属人员的控制，即通过对下属人员工作表现的考核和评估，希望他们尽职尽责，执行任务。(二)法津义务与责任法律义务(duty)和法律责任(liability)是一对既密切相关又有所区别的概念。在英美有些学者将之在同一意义上使用，如怀特利说道:“责任或义务或明或暗的是契约或承诺的结果。我的责任是我答应或承诺的事，也是别人由此可以期待或要求我去做的事。”也有学者认为这两者之间有一定的区别:“责任是违法者和对违法行为的救济之间必要的纽带。这一术语并不仅仅指的是
3、义务;它不属于应当做某事，的范畴，而属于必须(must )做某事，的范畴”。法哲学家哈特曾探讨过责任与义务的关系。学界公认的说法认为，他在法律的与道德的义务和有自然权利吗?这两篇重要论文中作过区分，而在法律的概念一书中，尽管他也提到过两者的区分，但他经常将它们等同。具体的说，在哈特那里，责任与义务的共同点在于:(1)创门的内容依赖于行为群体的习惯与道德原则(如对父母的责任依赖于当地的习俗);(2)进而，什么样的行为是一个人的责任或义务并不取决于行为本身的性质(过去的事实，如承诺、特殊的关系等可能具有决定性);(3)责任和义务的效力具有强制性;(4)责任与义务都包含有某种被迫或必为的意思。义务区
4、别于责任在于:(1)“它可能被自愿的引发或造成”(而责任源于职位、地位、角色);(2)“义务总是对那些确定的、享有权利的人的义务”;(3)“义务并不源自于必须履行的行为的性质，而是源自于当事人之间的关系”。(4)“义务”通常被用于抽象谈论法律的要求，如把法律义务作为与道德义务相对的东西来分析;或者被用于指涉合同或其它情况，如侵权后.支付贝含偿金的义务，在这种情况下，一个确定的人有针对另一个确定的人的权利(对人权)。而在其他情况下，经常用“责任”一词。 二管理层立法意义及目标(一)管理法律责任的立法意义两百多年来，国外学者不断预言股份有限公司的消亡。早在1776年亚当斯密就在国富论中明确表示了对
5、这一企业形式可行性的质疑，并暗示作为公司所有者的股东和公司管理层之间的利益冲突将阻碍上市公司成为一种组织生产的重要形式。他甚至怀疑刺破公司面纱这支看不见的手的能力。1932年，Adolf Berle和Gardiner Means(以下简称“柏利和米恩斯”)合著的现代公司和私人财产中明确提出了现代股份有限公司“所有权和控制权分离”这一现象，并警告这一特征将使得公司管理层逃避竞争性市场的约束并将最终导致股份有限公司这一公司形式的灭亡。他们还认为委托投票这一机制是不可靠的，不能约束公司管理层的行为。诸如John Kenneth Galbraith和Ralph Nader等社会改革派学者的观点是建立在
6、公司管理层作为“经济人”将只对自己负责这一观念上。尽管他们的.嘟退主要是关于不受约束的公司管理层将给不受规制，自由交易经济带来的可能的灾难，从他们的翻退中可以得出的逻辑结论就是，股份有限公司不可能作为一种组织生产的方式存在下去。由所有权和控制权分离而产生的代理成本将最终导致大型上市公司的灭亡。和这些学者的怀疑观点相反的是，大型股份有限公司经过多年的发展已经成为当今社会经济生活中最重要的企业组织形式。早在1988年大型股份有限公司的经济活动就占美国国民生产总值的60%以上。大型股份有限公司对于现代社会的重要可谓“牵一发而动一身”，也没有任何迹象显示其在失去其作为最重要的生产组织形式的地位。然而，
7、狐弋股份有限公司所有权和控制权的分离及其与生俱来的弊端已经成为二十世纪公司法研究领域的主要课题之一，并一直延续至今。伯利和米恩斯在其著作中指出，所有权和控制权分离的主要弊端就是:公司股东不能再对公司管理层进行有效的约束，使得管理层有机会或可能去追求其个人利益而背离公司利益或股东利益。尽管美国的公司法专家Hamilton教授指出，在20世纪后期，在诸多因素的共同作用下(其中包括机构投资者在公司治理结构中的兴起，公司收购的发展，尼克松丑闻和改进公司治理结构的建议)，这种“管理层控(management control）的情况已有所缓和，但他同样承认，这些重大变化对公司治理结构的累积影响力并没有改变
8、公司管理层对公司事务进行运营和管理的基本权力。此外频频曝光的公司丑闻直指滥用权力的公司管理层人员。2002年美国安然、世通等一批上市公司的丑闻，一大批曾经显赫的公司管理层纷纷落马，不仅大大打击了投资者的信心，严重影响了美国的经济，也让如何约束公司管理层这一课题显得更有意义。在代理人问题的多元解中，管理层的法律责任约束是相当重要的一环，因为法律责任的约束可以通过国家强制力保障实行，操作性很强。(二)管理法律责任的立法目标如上文所述，法律责任就是违反义务行为的法律后果。通过法律责任机制的设计，公司管理层在行为时就会考虑其不当行为给其带来的利益和其不当行为可能导致的法律上的负面效果。如果法律责任带来
9、的负面效果大于不当行为能给其带来的利益，那么可以肯定不会有人再会去违反义务行为。管理层的法律责任和一般的法律责任一样，其最主要的目的都是以国家强制力来起到威慑管理层，以达到让其在法律许可的范围内行事，适当履行其义务的目的。从这个意义上说，规定多种性质，包括民事、刑事、行政责任，不仅反映了公司管理层违法不当行为侵害的不同客体，也可以更加有效地实现威慑的功能。管理层的法律责任设计的另一个目的是为了辛偿因管理层人员违法或不当行为而遭受损失的公司或第三人。公司作为一个经济体，其最注重的就是股东的利益的最大化。管理层人员的失职或违法行为往往会给公司带来巨大的经济损失，甚至能导致公司的毁灭，安然、世通等公
10、司的倒台就是最好的例子。由于上述原因，管理层法律责任的设计还必须注重对公司的刹偿。如果说威慑功能是一种事前防范，那么辛偿目的就是一种事后补救。也正是在这个意义上说，公司管理层的法律责任应以民事为主，行政、刑事为辅。法律对公司管理层的义务和责任机制的设立归根到底是适应经济生活的需求而生的。股份有限公司作为经济生活中的主体，追求效率和效益是它的本性，从这个意义上说，对公司管理层以过多的义务或过重的责任必然会打击公司管理层的积极性，让一些具有很强的专业技能的人士不敢选择这些职位，从而会影响公司运作的效率和效益。而过少的义务或过轻的责任也会让公司管理层的权力过大。所谓“绝对的权力必将导致绝对的腐败”，
11、股份有限公司所有者难以对管理层形成有效的约束的先天不足如果再加上松散的义务和责任机制，很有可能导致公司管理层背离公司利益而行事，从而给公司的所有者带来难以弥补的损失，令他们最初的投资初衷落空。因此，责任的强弱实在很难把握其度，责任机制的设立也是摇摆在对安全和对效率追求的两难困境中的。因而寻求安全和效率的均衡解也是设立义务与责任机制的最重要目标之一。政府管制与公司自治之间的关系问题是近年来可谓热得炙手的话题。随着公司在社会生活中角色和地位的日益显昌，如何调和公司的私利性与公益性之冲突，以缓和二者间二律背反之紧张关系，并寻求公司自治与政府监控之竞争性平衡，被学者们视为公司法的根本目的所在。从更广阔
12、的层面上说，对公司管理层法律义务和责任机制的设立也是寻求公司监管和公司自治的一种方式。公司监管和公司自治和公司追求安全和效率价值一样是一种此消彼长的关系。给公司管理层人员克以更多的义务或更重的责任，要求其不仅向公司负责，股东负责，还要考虑公司的社会责任，向其他利益相关人负责，就必然强化了对公司的监管，剥夺了公司的部分自治权。适当地设计公司管理层法律义务和责任机制寻求公司监管和公司自治的平衡，因此也成为公司管理层法律义务和责任的立法目标之一。 三、股份有限公司管理层蝴翻郭映省责任(一)忠实义务和受信义务尽管很多持传统观点认为董事的注意义务不是受信义务的学者和法官极力反对将注意义务列为受信义务的一
13、部分，并称:“受信人的各种义务仅反映了他的关键义务，忠实义务的各个方面。因此，违反受信义务涉及的是不忠和背叛，而仅仅是无能是不能构成违反受信义务的。一个忠实地为主人服务而能力不够的仆人没有违反受信义务。”但是传统的狭义的受信义务和特拉华州法官及学者口中的忠实义务其实是一回事。本文采取忠实义务的提法，并在涉及持传统观点讨论公司管理层义务时，使用受信义务的提法以忠实于原文。因此本文中的受信义务是取其狭义，不包括注意义务。 (二)忠实义务和注意义务1、忠实义务因为对董事或其他公司官员的义务的规定最早出现在普通法中，由法官根据不同的案例的实际情况来判断，在英国尤为如此。正如克拉克所言，“忠诚，这一一般
14、性义务是一个说不清的概念，它包含着的实际情形没有人能够完全预见并加以分类”。而对公司董事及其他公司官员的注意义务，不同的案例也形成了不同的标准。如上文所述，董事和公司官员的受信义务/忠实义务来源于信托法中受信托人的受信托义务。英国的Gower教授将董事的受信义务归结于四条规则;(1)董事必须善意地以他们认为是符合公司最大利益的方式行事;(2)董事不得偏离赋予他们权力的最初目的行事;(3)他们不得放弃经营自主权及(4)除非通知并取得公司的同意，董事不得将自身置于一种境地，令其个么牙日益或对第三人的义务与其对公司的义务冲突。美国的Hamilton教授则认为，涉及忠实义务的案例可被归为四类:(1)涉
15、及董事和公司之间交易的案例(自我交易);(2)涉及公司和一个或多个普通董事之间的交易;(3)涉及董事利用公司机会的案例及(4)董事从事和公司竞争性营业的案例。在美国的公司治理结构工程中，忠实义务则直接被称为公平交易的义务。2、注意义务注意义务原本是一个侵权法上的概念。在英国，公司管理层的注意义务有时被表述为注意和技巧义务(the duty of care and skill)，有时被表述为注意、技巧和勤勉义务(the duty of care, ski 11 and di 1 igence) 。实际上，注意、技巧和勤勉有不同的内涵。违反注意义务指的是董事或其他公司官员没有避免犯粗心大意的错误;
16、违反技巧义务的情况是董事或其他公司官员不具备从事公司特别业务的必要的知识和技能;而违反勤勉义务指的是董事或其他公司官员无视他们的责任，没有积极地获知公司事务。(三)违反忠实义务和注意任务的法律责任制定法上也多规定了公司管理层违反注意义务可享受免责。然而，在此后不久，特拉华州迅速出台立法，允许特拉华州公司在章程中限制或取消董事因违反义务而须承担的金嵘绳损害赔偿责任。但该立法同时列明了四种不得限制或责任的例外:(1)任何违反董事对公司或股东的忠实义务的行为;(2)董事的非善意的作为或不作为，故意的不当行为或在明知的情况下违法;(3)本条第174规定的董事责任或(4)任何董事从中获得了不正当个人利益的交易行为。可以看出，这四种例外情形并不包括违反注意义务的行为，因此公司章程可以规定免除董事违反这一基本义务而承担的针绳损害赔偿责任。事实上这也是当今特拉华州公司的普遍做法。如今，美国大多数的州都有类似特位华州第102 (
