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1、论我国信托制度的重建来源：信托产品 http:/一、我国的信托状况分析 (一)信托陷入前所未有的困境 自1979年中国国际信托投资公司宣告成立至今，我国的信托已经风风雨雨走过了27年的历程。在此期间，国家对信托业共进行过五次大规模的整顿。每次整顿的结果虽然明显地化解了当时出现的信托滥用对金融业造成的风险和负面影响，大大加强了国家对信托行为的约束和对信托关系的法律调整，但并未使信托业在我国实现人们所期望的“复兴”，成为令人瞩目的一个金融行业，反而使其日益边缘化。曾几何时，被国家誉为“金融的轻骑兵”、“金融的百货公司”的信托业务，已经从“白天鹅”蜕变成了“丑小鸭”。鉴于信托业继续表现出自己是扶不起
2、的“阿斗”的形象，国家似乎也不再把信托作为有效存在的金融行业对待。在国家十一五规划纲要第三十三章“加快金融体制改革”中，明确提出了商业银行、保险和证券融资行业的改革目标，并要求建立和健全银行、证券、保险监管体系，但对问题最多的信托业如何改革却只字未提。有人已经发出“谁来拯救炼狱中的信托业”的呼声。e为什么曾经在我国风光一时的信托会成为食之无味又弃之不舍的“鸡肋”?为什么在许多国家行之有效的信托制度在我国的“土壤”中却无法“扎根和成长”?难道信托在我国缺乏实践?难道学界对信托缺乏研究? (二)信托不缺乏学术和经验 早在1919年上海商业储蓄银行和聚兴诚银行上海分行就已经成立了信托部从事信托业务，
3、这一时期恰恰是大陆法系国家引入英美法系信托制度的初期。此后，尽管中国外患内忧，战乱频繁，信托业却一直在与银行业的兼营中存活下来。全国解放后，随着计划经济体制的建立和不断强化使信托业逐渐萎缩、消亡。直到1979年我国改革开放后，信托才重新步入回归之路。在很短的时间内信托投资公司的数量就已经达到620多家，各银行也成立了信托部轰轰烈烈开展起信托业务。1982年后，国家先后对信托业进行过五次大规模的整顿，使整个信托业一直处于不稳定的状态。不论是金融货币政策发生变动还是信贷出现问题，首当其冲遭到整顿的总是信托业。金融体制从“混业经营”到“分业经营”的改革受到冲击最大的也是信托。1988年处于高峰期的信
4、托机构曾有上千家之多，2006年跌入低谷时的信托机构只剩下数十家。现在可以说：我国的信托业是在痛苦的实践中挣扎，实践并不能总是带来好的结果。 面对信托业的种种问题，我国的学界(主要是法学界)并非无动于衷。他们积极著书立说，大肆宣传信托的理论和方法，将国外的信托制度介绍到中国来。其中有专项研究，例如英国的信托制度研究、日本的信托制度研究等等；有比较法研究，例如英美法系内部的信托法比较研究、大陆法系与英美法系信托制度比较研究等等；有原理式研究，如信托关系研究、信托制度研究等等。此外，这些年来的各级科研课题中也不时能见到信托的影子。其中有国家社科基金的课题，有省部级的课题，也有其他来源的课题。这些课
5、题成果少则几万字、十几万字，多则几十万字、上百万字，大有不把信托搞出个“底朝天”绝不罢手的架势。根据现有的研究成果，如果谁要想了解其他国家的信托制度绝不是难事；如果想要了解信托应用的范围、领域、方式、法律关系、规则等等也会很快找到答案。因此可以认为，我国的学者对信托制度已经有了深入、系统的研究，已经获得了足以被我国开展信托所需要的研究成果。2001年10月1日起实施的中华人民共和国信托法实际上在某种程度上体现出我国学者对信托的认识。 (三)信托不缺乏监管和规范 信托业的萎靡不振是不是由于缺乏监管或者缺乏立法的结果?显然也不是，因为事实上我国一贯十分重视对信托业的监督管理，信托从来没有出现过监管
6、缺位的问题。最早由中国人民银行监管信托业，银监会成立后由银监会代管信托。除一般性监管外，政府对信托业还采取过五次最严厉的监管措施体制性整顿。然而，信托业始终未能走出“一管就死，一放就乱”的怪圈。面对此种情形监管部门显得一脸的无奈，不严格监管不行，继续严格监管会使信托机构的生存空间更加狭小和不畅。不久前出现的金信信托事件被认为是政府加强监管的一个信号，其他信托投资机构颇感到有些惶惶不可终日。政府对信托业的监管明显表现出“双刃剑”特征，即具有利与弊两个反方向作用的特征。所以，将信托的危机归咎于监管力度不够或者监管不到位都是片面的和没有道理的。 信托的法律环境一直未出现过大的障碍，因为信托并不依赖于
7、单一的法律。信托立法由两个部分组成，一个是一般立法，另一个是特殊立法。一般立法是调整信托关系的法律，主要是由民法的一般性规则、合同法、继承法等构成；特殊立法是专为规范信托行为，调整信托关系而订立的法律，例如信托法、受托人法等等。通常，有信托的一般立法就可以成立信托，但是只有当信托的特殊立法产生后才能形成良好的信托制度。我国开展信托以来一直有一般性立法(包括行政法规)的规范，2001年信托法施行以来信托又有了特殊立法的调整。实践表明我国的信托业很少受到缺乏法律规范的困扰。我们可以相信，“中国的信托立法与世界上信托立法发达的国家相比虽尚有较大的差距，但较为完善的信托法律制度正在逐步形成”。 (四)
8、应当重新审视我国的信托制度 既然我国有开展信托的经验，有研究信托的学术，有防范信托风险的监管，也有规范信托的法律，那么为什么在我国仍然搞不好信托呢?难道我国不需要信托还是我们对信托在认识上出现了差错?为了弄清这些问题，有必要从制度设计、社会条件和法律的效能等方面重新审视我国的信托。 二、关于信托制度的思考 (一)信托应当从制度层面寻求再生 人们通常认为现代信托起源于英国，是英国公民为规避法律而做出的一种转移财产的设计。该设计的一般原理是：所有权人(委托人)将其财产转移给另一人(受托人)掌控和经营，但该财产本身是独立存在的并且受益权归第三人(受益人)。据此我们可以推导出信托的两个特征： 第一，信
9、托最初产生于规避法律的设计，有些“邪门歪道”； 第二，信托使所有权分离，有些不够正统。 在这种情况下为什么信托能够存活下来并且逐渐被全世界所接受呢？“需要”应当是最好的解释。由于“需要”，英国通过衡平法院接受了信托；由于“需要”，许多坚持所有权不能够被分离的大陆法系国家也纷纷接受了信托。信托关系的独特设计使其具有了极强的灵活性和广泛的适应性。最初只有无偿的民事信托，后来发展到有偿的商事信托和具有融资信贷功能的金融信托。信托财产也由最初的不动产，发展到动产、金融资产和无形资产。只要“需要”，人们就可以根据信托原理设计出各种新的信托产品。 现代信托与最初的信托在设计理念上没有什么区别，但是在应用范
10、围上有了很大的不同。早期的信托主要用于民事领域，现在的信托主要用于经济领域。过去的信托基本上没有国家干预，现在的信托已经在相当的程度和范围内受到了政府监管。所以民法已经失去了对信托研究的适宜性，用经济法的理论和观念来研究信托才是最佳的选择。结合我国的情况我们或许可以认为：迄今为止我国的学术界把民法作为研究信托的主流是一个失误。 我国改革开放以来的信托有一个突出的特点，那就是金融性。这一特点的主要表现是： 第一，信托具有商业性质； 第二，从事信托业务的机构是金融机构，主要是信托投资公司； 第三，信托的目的主要是进行融资； 第四，信托被作为一个金融行业对待。因此，我国的信托有一个独特的分类名称金融
11、信托。 我国的“金融信托”同样产生于“需要”。改革开放初期的 1979年我国最需要的是什么？那就是资金。荣毅仁提出可以通过信托的方式解决一些资金问题，于是成立了第一家信托机构中国国际信托投资公司。在榜样的带动和制度创新的鼓励下，全国各地纷纷建立起本地区的信托投资公司。这些机构无不以信托融资为己任，于是“金融信托”成为了我国信托业的唯一选择。这种单一的以融资为目的的信托经常与我国脆弱的、不成熟的金融业，特别是银行业争夺资金，产生矛盾，影响到国家货币政策的落实和金融改革目标的实现，于是信托业就成为了经常被“敲打”的对象。 现在回过头来看，我国改革开放后再生出来的信托制度从一开始就存在先天性的不足，
12、充其量它是一个急功近利的产物。这是因为： 第一，信托功能只是集中在融资一个点上，产品单一，生存空间狭小； 第二，信托产生时金融改革尚未开始，缺乏稳定的融资环境； 第三，有关金融法律体系尚未建立，对融资性信托缺乏规范，容易失控； 第四，社会信用体系尚未建立，增加了信托交易的风险和成本，并且使潜在的市场受到抑制。 信托产生后，政府将信托定位为一个金融行业，与银行、保险和证券并列对待。随着“分业经营、分业管理”政策的落实，信托从其他金融行业中分离出来，独立存在。其结果表面上是在为信托正名，表示对信托的重视，实际上限制了受托人的范围，大大压缩了信托的发展空间，使其灵活性和广泛适应性的特征无法发挥。我国
13、的信托业在金融实行“分业经营”后之所以境况更加恶化，制度设计上的失误有着直接的关系。试想当一个企业靠有限的业务合法经营却无法生存时会不会选择非法经营?答案通常是肯定的。这种因果关系虽然不能说是“逼良为娼”，也可以说是一种无奈的选择。因此，简单地将信托业的消沉与没落归咎于信托企业是片面的和不公平的。我们不得不提出这样一个问题：到底应该不应该继续把信托作为一个独立的金融行业加以经营和监管?实践已经充分证明简单地将信托归类为独立的金融行业是一种狭隘的认识。从理论上讲，除了我们熟悉的金融信托外还有其他的商业信托和民事信托，我国现行的法律并没有排斥非金融类信托的存在。根据信托“受人之托，代人理财”的性质
14、以及信托关系原理分析，并非信托投资公司独家在做金融信托的业务，商业银行的理财业务，基金管理公司的基金业务等同样可以归入信托的范畴。保险公司，特别是人寿保险公司也需要通过信托方式经营其保险资金。由此可见，信托被广泛使用于经济的和民事的各个领域，它只是当事人之间处置财产的一种方式，不足以构成单一业务的一个行业。一个金融行业要想独立存在，必须要有足以支撑其独立存在的空间，业务的垄断是一个重要的条件。商业银行垄断公众存款和商业贷款业务，保险公司垄断保险业务，证券公司垄断证券经纪业务，但是信托投资公司却无法垄断信托业务。因为信托设计五花八门，可以存在于许多领域。有些国家，例如德国，至今尚未引入信托概念，
15、但同样可以存在类似于信托的财产管理制度。“在德国，依照继承法的规定，立遗嘱人可以便第一继承人只享有遗产的利益，由第二继承人管理财产，由第三个继承人最终享有财产的所有权，这种设计与信托极为相似”。没有引入信托，可以有自己独特的设计并且不使用信托概念。但是引进信托并且在有信托法作为凋整信托关系的基本法的情况下，就应当明确信托法的普遍效力。“我国的情况并不是这样，信托法似乎只是为调整与信托投资公司有关的信托关系而设立，其他的信托关系由相关法律调整。于是有信托业的信托和非信托业的信托两种情况存在，在认识上产生了混乱。例如有的学术研究将信托使用范围无限扩大，凡符合信托关系的设计都视为信托，而另一些学术研究却仅仅将信托局限于所谓信托业的信托，即以信托投资公司为受托人的信托。有关信托的广义认识主要来源于信托理论，有关信托的狭义认识主要来源于我国使用信托的实践。于是，理论服从于实践，还是实践服从于理论便成为了我国信托法研究中的一个问题。笔者认为，只有通过理论和实践的结合才能有效地解决这一问题。 总而言之，狭隘的信托观以及由此产生的片面强调金融信托的制度设计是导致我国信托处于困境的症结之一，并使得信托理论在我国无法得到落实。因此，信托观念必须改变，有关信托的制度必须重建。毫无疑问
