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1、浅议婚内强迫性行为的定性及法律适用法学专业学生 顾莹莹 指导老师 罗 良摘要：婚内强迫性行为是一个历史上长期存在的社会现象，婚内存不存在强奸，“婚内强迫性行为”算不算犯罪，这一在法学界、司法界一直争议很大的问题一次又一次出现在人们面前，引起了各方的关注和争论。在这一问题上，我国法律尚无明确规定，相关司法解释也无明确界定，因此导致司法机关处理此类案件时陷入两难的境地。本文拟从婚内强迫性行为的概念出发，对该罪的犯罪构成进行相关研究，并在此基础上，就我国应如何定性婚内强迫性行为问题及有关婚内强迫性行为的法律适用问题展开一定的探讨。关键词：婚内强奸；法律定性；犯罪；法律适用An Initial Dis
2、cussion on the Marriage Forcing Sex Act and Legal Adaptation of the Crime of Marital RapeStudent majoring in law GU Yingying Tutor LUO LiangAbstract：In the marriage forceing sex act is a long-standing social phenomenon in history,in the marriage existing rapes or not,“in the marriage forcing sex act
3、” calculating the crime or not,these always disputing the very major problem in the law educational world and the judicial world appears in front of the people time and time again,arousing lots of interest and argument.In this question,our country law still did not have stipulated explicitly that,th
4、e related judicial interpretation not was also explicit limits,the region which when caused the judicial organ to process this kind of case falls into is in a dilemma.This article draws up the concept which the marriage forceing sex act to embark,conducts the correlation research to this crime crime
5、 constitution,and in this foundation,launch certain disscussion about how our countrys law should qualitate in the question of marriage forceing sex act and how the related marriage forceing sex act should be adapted in the law.Key words: the rape during marriage; law qualitative; crime; adaption of
6、 law婚内强迫性行为是一个历史上长期存在的社会现象。随着对妇女权益保护的日益完善和女权运动的扩大开展,人们开始思考婚内强迫性行为是否构成犯罪的问题,尤其是在近20年,婚内强迫性行为问题之立法与司法活动,已经进入到了一个实质性发展阶段,并且已得到很多国家的支持。婚内强迫性行为问题尽管在近二十年才作为一个法律问题得为法律界所关注，但这一现象在生活中的普遍性却是不容置疑的。尽管目前学术界在婚内强迫性行为是否构成犯罪方面尚存在着较大的争论，但由于婚内强迫性行为是一个非常严重的社会问题，在日益重视人权及妇女权利的现有历史条件下，其严重的后果是对文明法律观念的严峻挑战。因此,给婚内强迫性行为行为正确定性
7、，并对其做出适当的制裁意义重大。本文现围绕婚内强迫性行为的是否构成犯罪及相关法律适用等问题开展学术探讨，以期对婚内强迫性行为的相关立法及司法提供有益的参考意见，从而使这方面的法律制度不仅能够体现法律的公平正义，也有助于稳定家庭社会关系，保护婚姻内女性性自由权利，从而最终体现我国现代法律对人权的重视与保护。一、婚内强迫性行为的概述（一）婚内强迫性行为的概念所谓婚内强迫性行为是指婚姻存续期间，丈夫以暴力、胁迫或其他手段，违背妻子的意志,强行与之发生性交的行为。婚内强迫性行为作为一种并非新型的家庭暴力行为，由于其特殊性、隐蔽性和复杂性，使得理论界对这种行为的罪与非罪、此罪与彼罪存在严重分歧，长期不能
8、统一。（二）婚内强迫性行为的特征从婚内强迫性行为的上述概念出发，笔者认为，婚内强迫性行为应具备以下主要特征：第一、婚内强迫性行为的主体特征是特定的，即处于婚姻存续关系之中的丈夫。第二、婚内强迫性行为的客体特征是妇女性的不可侵犯的权利。第三、婚内强迫性行为的主观特征是婚内强迫性行为在主观方面的要件只能是直接故意，即行为人明知自己的行为是违背妻子的意志，而希望与妻子强行发生性行为，并追求妻子被强奸的结果发生。第四、婚内强迫性行为的客观特征表现为丈夫违背妻子意志，采用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妻子发生性关系的行为。二、婚内强迫性行为的定性（一）学术界不同观点的碰撞我国现行刑法并无婚内强迫性行为犯
9、罪的规定，有关婚内强迫性行为的研究也是最近几年才刚刚起步。学术界针对婚内强迫性行为究竟应否构成犯罪，尚存在着激烈的争论，目前有关婚内强迫性行为罪与非罪问题上，存在着以下不同的学术观点：1全盘否定说否定说认为除了教唆、帮助他人强奸妻子，以及误认妻子是其他妇女而强行奸淫，丈夫构成强奸罪以外，丈夫强奸妻子的不构成强奸罪。1 349我国刑法学界的这种主流观点影响着司法实践上的具体操作，以致在检察部门也认为“在司法实践中，对丈夫用强制手段与妻子发生性关系的行为不应作刑事追究，这有利于家庭和社会的稳定，也符合我国国情。”2 34对于多起婚内强迫性行为案件，监察部门都未以强奸罪起诉。以“代表妇女权益”自称的
10、中华全国妇女联合会也认为：丈夫违背妻子意愿强行性交，不属于犯罪，只是“违反社会道德”的“不妥行为”。2全盘肯定说认定婚内构成强奸是学术界的一种新潮，其理由是，强奸罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人即可，丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的权力是妇女人身权利的重要内容，婚姻法基本原则之一的保护妇女权益的规定，就明确指出妇女的合法权益任何人不得侵犯。如果丈夫违背妻子意志，采取强制手段侵犯妻子的性权利，就应该以强奸罪论处。3折衷说 折衷说认为,在一般情况下丈夫强迫性性行为不构成强奸罪，但在以下情况下可构成强奸罪：男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生
11、性关系，而女方坚持要求离婚的；婚姻已处于不正常状态，妻子已经向法院提出离婚诉讼，且经法院判决准予离婚，在准予离婚的判决等待生效的特殊时间段内；夫妻感情确已破裂,并且长期分居的。3折衷说在借鉴了否定说和肯定说的合理之处的基础上，比较合理的解决了两者之间的冲突，不仅兼顾了维护家庭的稳定，也维护了妇女的合法权益；既不至于将妇女在性关系中置于屈从地位，忽视已婚妇女的性权利，也不至于不顾家庭的和睦与稳定，片面追求权利的法律保护，对婚内强迫性行为犯罪做出了比较合理的规定。（二）世界各国的相关立法纵观国外的立法,不少国家已经对婚内强迫性行为是否构成犯罪做出了十分明确的规定。归结起来, 大致分两种情况:1明确
12、规定丈夫不能成为强奸罪的犯罪主体即丈夫违背妻子的意志而强行与之发生性行为不构成强奸罪。此种观点认为：婚姻关系作为一种古老的民事契约关系，是以双方意思一致，即合意为基础的。合法的“婚姻关系的建立对于夫妻而言都意味着一种承诺”，由此承诺引起的则必然是夫妻双方之间同居和共同生活义务的履行和实现，而性生活又是夫妻共同生活中一个不可或缺的重要组成部分，因此“建立在合法婚姻关系基础上的婚内性生活的合法性不容置疑”。故而丈夫对妻子采取的强行性交行为自然就不构成犯罪了。4德国、泰国、奥地利等国家和地区之法律明确规定丈夫不能成为强奸妻子的犯罪主体。2明确规定丈夫可以成为强奸罪的犯罪主体即在合法婚姻关系存在的情况
13、下, 丈夫对妻子实施的强行性交的行为仍然构成强奸罪。但这种在立法上明文规定丈夫能作为强奸罪的犯罪主体的做法在世界刑法立法史上也并不多见，但是这些国家大多受“女权主义”思想和妇女解放运动高涨的影响，从保护妇女个人权益的角度出发，淡化了对“丈夫”这一特殊主体的考虑程度，而认为只要丈夫实施了强奸妻子的行为，具有了社会危害性，就应当构成犯罪，受到刑罚处罚。意大利、瑞典、丹麦、挪威、澳大利亚南部等国家和台湾、香港地区之法律也先后在不同程度上肯定承认了婚内强奸。5416（三）我国有关婚内强迫性行为相关法制的理论及实践自20世纪70年代以来，否定丈夫豁免而肯定婚内强奸已成为一个世界刑法的立法趋势。随着我国社
14、会的发展，出于司法实践的需要，少数司法机关也突破了原有刑法的立法规定和传统理论的束缚。在我国, 由于我国在这方面的立法尚属空白，加之人们一向对“性”讳莫如深，使得这一问题在现阶段显得更加敏感和棘手。虽然近些年对婚姻法作过不少修改，离婚损害赔偿、家庭暴力、夫妻财产制、离婚条件等社会反响比较强烈的问题均在条文中给出了答案，但是婚内强迫性行为问题却并未涉及。我国刑法对“婚内强迫性行为”并没有做出明确规定，而是将之交给刑法理论和司法实践去解决，既没有规定丈夫可以成为强奸罪的主体也没有明确地将之排除在外，立法上存在着模糊性。法律的未置可否，以及司法实践中各个地方法院对此类案件的判决多种多样，立法的缺失导
15、致人们在面对此问题时更多的是迷惑不解，无所适从，于是探求一种科学的方法对其做出准确的认定就成为一种必然。目前我国审判部门似乎赞同并谨慎的采纳了折衷说。最高人民法院的刑审一庭编纂的刑事审判参考在1999 年第 2 辑和 2000 年第 1 辑刊载了两例婚内强迫性行为的案件。从案件和审判结果来看，最高法院倾向于以婚姻关系的状态来作为是否构成强奸罪的新思路。在王卫明案中，被告王卫明与钱某之间的婚姻关系在一审中被解除(离婚判决书尚未生效) ,上海青浦区人民法院以王卫明在双方婚姻关系处于非正常存续状态的情况下违背钱某意志强行性交为理由，判定王卫明的行为构成强奸罪，而在白俊峰案中,双方婚姻经过调整，婚姻关
16、系并未进入离婚诉讼程序，因而，被告强行与其妻发生性行为不构成强奸罪。（四）对婚内强迫性行为定性的现实选择虽然域外的婚内强奸立法风起云涌，但这一趋势是与西方女权主义的兴起是密不可分的。在这场运动中，女性从被边缘化的角色推到了社会生活的前台，获得了与男性同等的社会地位，女性的人权得到了社会的认可和尊重。由于婚内强迫性行为行为与强奸罪一样严重践踏了妇女的人权，所以婚内强奸立法能够被西方社会所普遍接受。但是，在中国，“妇女不是目的，妇女解放只是一种标志，一种争取社会进步的标志，一种反封建的手段”，6 26女性意识、女性自我等妇女解放运动的实质并未得到真正的张扬与落实。 我国司法实践中以往的一贯做法是把婚内强迫性行为案件当成婚姻家庭的内部矛盾处理，认为婚姻家庭内部夫妻之间的强行性行为是一种自然意义上的性活动，无
