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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题对侵权法归责原则的思考胡安潮 中国政法大学民法研究所副教授 关键词: 侵权法/归责原则内容提要: 侵权法的归责问题是侵权法的核心问题,理论界对此争论较多。文章对我国现有侵权归责原则理论进行分析,认为有关理论存在法理和认识上的缺陷,作者提出了自己一些观点,并建议将我国侵权法归责原则确立为过错责任和严格责任的统一。侵权法归责原则是侵权法的核心问题,历来引人关注。由于归责原则是承担责任的基础,因此,我们讨论侵权法的归责原则在立法、理论和实践中都有重要意义;此外,侵权法如何确立归责原则体现立法者规制侵权责任的价值取向。本文就有关
2、侵权法的归责原则问题谈些个人见解。一、 我国侵权法归责原则的立法现状民法通则第106条规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”此项规定历来被视为我国侵权法的归责原则,即过错归责原则和无过错归责原则。我国将制定的民法典侵权责任编对采用什么样的侵权法归责原则,法学界一直存在不同理论主张,主要有这样几类意见:1、单一的过错归责原则说(简称“一元论”),该说否认在过错责任之外设定任何其他的归责原则,主张扩大过错责任来解决侵权责任法新领域的问题。2、二元归责原则说(简称“二元论”),该说认为过错
3、责任和无过错责任共同作为侵权法的归责原则,一般侵权采用过错责任,特殊侵权采用无过错责任。3、多元归责原则说(简称“多元论”),主张归责原则多元化,除设立过错责任和无过错责任归责原则外,还应当设立诸如公平原则、危险责任等归责原则。 1在我国的民法典侵权责任法编(草案)中,第1条规定:“由于过错侵权侵害他人人身、财产的,应当承担侵权责任。依照法律规定,推定侵权人有过错的,受害人不必证明侵权人过错;侵权人能够证明自己没有过错的,不承担侵权责任”。第2条规定:“没有过错,但法律规定应当承担侵权责任的,应当承担侵权责任”。人们对于已有的民法通则和民法典(草案)中的归责原则的上述表述是颇有微词的。一些观点
4、认为,这样的表述在用语和理论解释上都存在一定的问题,比如,我国侵权责任法的类似“没有过错”这样的用词显然在逻辑上是存在漏洞和问题的。此外,对我国将要建立的侵权责任法究竟应当采用什么样的归责原则意见分歧也是很大。二、对现有侵权归责原则理论的思考(一)“一元论”、“二元论”的观点区别解析“一元论”的观点认为,只有过错才是侵权责任的归责原则,未来的中国式民事责任体系应当只有一个归责原则,这就是过错责任原则,只是这个过错原则是在原来传统过错原则基础上发展的过错原则。 2“一元论”观点还认为,让责任人承担责任是因为:归责的实质“乃是对行为的社会谴责,而这种谴责的依据乃是未尽到自己应尽和能尽的注意义务”。
5、“二元论”观点认为,应当将侵权法中的一般侵权采用过错归责原则,特殊类型侵权采用无过错归责原则。“二元论”者虽然没有否定“过错归责原则”的宗旨,但将该归责原则仅适用于一般侵权,对于特殊侵权认为应当适用无过错责任的归责原则。“二元论”观点强调特殊类型侵权采取无过错归责原则的归责事由在于:让责任人承担责任是因为责任人“潜在的对他人产生侵害的危险性以及加害人的优势地位”。“二元论”观点主张者还认为,对“没有过错”的解释应当是“不考虑加害人的过错”。从“一元论”与“二元论”各自观点表述看,它们的差别主要在于:一是在设定侵权类型适用的归责原则类型上存在差别,尽管“一元论”者实际上并不否定特殊侵权类型的存在
6、,但是,“一元论”观点认为应当采取的是过错推定责任,而不是无过错责任。这就是说两者的争议在于对是否要建立无过错归责原则的问题存在分歧。二是对于确立责任的归责事由存在分歧。(二)归责原则的讨论应当建立的认识前提分析“一元论”和“二元论”理论观点的合理性问题,有两个问题是不能忽略的:一是确立侵权的归责原则应当是立法层面上的问题,还是司法层面上的问题,或既有立法也有司法层面上的问题?二是确立侵权归责原则是否必须建立在对归责事由的否定性评价?首先,我们建立侵权法归责原则,应当站在立法层面,而不是司法层面进行考量。司法须以制定法而行,司法解决个案争议。立法解决普遍的法律适用原则问题,司法不解决普遍法律适
7、用问题,所以,侵权法的归责原则属于立法层面的问题。这也说明,侵权法的归责原则在法律制定时,已经作出或完成了有关承担责任公平正义价值考量,形成侵权法的归责原则。归责原则并不属于在司法实践中重新予以确认的原则。其次,确立归责原则必须考虑可归责事由,并应当确认可归责事由的否定性评价。所有的制定法都应当有其明确的立法理由、制定法的法律责任条款的设立也必须如此。对侵权法中的责任考量也应当遵循这样的规则。我们从传统侵权法的归责原则设立看,普遍可以读到对责任者的否定性评价。侵权法发展至今进入21世纪了,这种存在于传统侵权法中对责任人的否定性评价在现代侵权法并未消亡,仍然存在。之所以这样说的理由在于:虽然确认
8、侵权责任的理念在现代发生了一些变化,但对责任人的否定性评价并未过时,不论是采取“矫正主义”价值观的,还是采取“分配正义”的价值观的,他们的价值观都不能脱离以对责任人的否定性评价为前提,解决责任的分担机制,并作为归责原则的基础。法律在追究某人的民事责任时,应当符合公平正义,归责原则必须有所体现。法律上的公平正义要求人们对权利和义务有一个正确的态度,没有理性的人会否定如下的正义观,即:人们在权利范围内行使权利,不应当承担责任。只有对违反义务的行为,法律才追究行为人的侵权责任。所以,侵权责任的承担实际上是对违反法定义务行为的否定,而不是对行使权利行为的否定。正因为这样,侵权责任的归责原则需要建立在对
9、责任人的否定评价基础之上。(三)对“一元论”、“二元论”理论观点的评析“一元论”的观点的确是建立在对责任人的否定评价的基础上,也是建立在立法层面上确立归责原则。但是,“一元论”的缺陷在于,仅以过错原则或推定过错原则解决社会中多种复杂的侵权关系纠纷,有些实际困难,形成困难的原因主要在于:1、社会侵权类型的多样化和复杂化,使得一些新型侵权类型的过错标准相对复杂;2、司法实践中,执法者之间在应对特殊侵权类型中产生的“过错”情形,容易产生司法裁判所认定标准不一。3、我国现有司法队伍的素质和能力上问题,可能使“一元归责”的落实困难。基于这样的情况,我们就需要法律对一些特殊类型侵权,通过法律确定责任认定标
10、准。所以,归责原则在确立过错归责原则的同时,对于那些可能造成司法裁判人员认定不一或在举证问题上可能产生争议的特殊侵权专门划出来确定侵权的归责原则。“二元论”虽然将侵权作了一般侵权和特殊侵权的划分并且为它们确立了不同的归责原则,但是,其缺陷在于:该学说认为,所谓“不考虑过错”是在受害人追责和司法机关确定责任时的“不考虑过错”。这就说明“二元论”不能作为归责原则来认识,而只能作为司法部门在认定侵权具体个案中的认定具体责任人是否应当承担责任的认定方法。因为在这之前,立法在确定责任时已经确立了归责原则。该说的另一个缺陷就是:回避了对一些特殊侵权类型的归责,法律上已经作出的否定性评价的客观事实,使人看不
11、到法律确立归责原则时存在的对责任人的否定性评价。(四)对“多元论”简单评价“多元论”于其它规则学说不同的主要点在于将公平责任作为侵权归责原则。“公平责任”作为归责原则曾在一段时期内被大多数学者所接受,但是,目前接受这一侵权归责原则观点的的人并不多。笔者也认为,公平责任作为民法的基本原则可以调整所有民事法律关系,但是要独立作为侵权法的归责原则似没有必要。公平原则不是以行为人的过错为道德基础确定责任,而是在责任难以归属救济难以实现的情况下,法律所采用的调整原则,根据民法原则来分配责任,所以,如果将它作为归责原则,不仅不能凸现归责原则的基本特征,也不能很好说明归责原则确立的归责事由。(五)围绕归责原
12、则其它一些问题的看法1、对无过错责任中“没有过错”用语的否定现有立法中的“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任”用语既矛盾又不合理。说其矛盾,是因为从逻辑上而言,承担法律责任是因为有法律上可归责的事由,而对于侵权责任无疑是指“过错”。没有过错法律让其承担侵权责任就失去了基础。为侵权后果承担法律责任的类型有两种:一种是侵权责任,还有一种是基于合同或法律的规定承担的法律责任(如保险责任或有关非侵权纠纷案件当事人的责任)。侵权归责原则显然是针对前者,而不是后者。作为第二种法律责任的主要是指保险责任、其他社会组织对侵权受害人的损害救济,他们承担责任的性质大多属于绝对责任(不能提出减
13、免责任抗辩),所以,不应当归属于侵权责任,也不按照或适用侵权归责原则。从目前学界的普遍认识看,“没有过错”的含义是特指“不问过错”,既然不问过错了,为什么还要用“过错”的用语来表述归责原则。有人说这是相对于过错原则而言的,可是,过错归责原则的对立面应当是真正意义上的“没有过错也要承担责任”的原则,实际上这种归责原则在侵权法上并不存在,目前的无过错归责原则所要表述的实际上并不是这个意思。这也就使得“无过错责任”用语引起更多质疑变为并不奇怪的事情。2、归责原则与举证责任的关系。一些理论将特殊侵权的举证责任倒置作为特殊侵权的一个特点,也有理论将归责原则作为划分侵权类型的主要标准。这就提出了“归责原则
14、与举证责任是什么关系”的问题,是举证责任决定了归责原则还是归责原则决定举证责任。从法理学角度看,应当是归责原则决定承担责任,因为举证责任仅仅是解决侵权事实上的问题。由此我们可以从另一面看到,大陆侵权法理论中的“无过错归责原则”中的“不问过错”的判断,仅为举证责任倒置设定了“举证规则”,而不是归责原则。在此有两个问题需要说明:一是不能将法律上认定的归责原则与通过司法途径确定责任时的举证问题混为一谈,法律认定责任的前提与司法手段中确定责任是两个不同的问题;二是归责原则涉及的是立法问题,而不是司法问题,不能将司法救济中“不问过错”的举证问题简单的与归责原则混同,即使将立法的规定视为是在“不问过错”情
15、况下依法归责,也不能否定法律确定归责原则时,已经对责任人作出了否定性评价。3、讨论过错问题需要认清“过错”的实际内涵。从现有法律规定和理论角度看,人们在讨论过错归责原则问题时,需要注意对过错归责原则或无过错归责原则的过错标准的认识。我以为,在过错责任归责原则的认识上,我们应当强调对过错的主客观的统一性认同,即将过错视为有行为人主观上的可归责和客观上的可归责的统一;而对于特殊侵权归责中的“过错”认识则注重客观上的归责,这种客观性主要体现的是法律认定的标准。至于对特殊侵权造成可归责事由的是“潜在的对他人产生侵害的危险性以及加害人的优势地位”的“二元论”认识,笔者认为,也不能因此否定“过错的”实际存
16、在。从侵权经济分析角度思考,即使按照汉德公式(美国法官汉德Learned Hand其在美利坚合众国诉卡罗尔拖轮公司一案中提出的一个数学公式),也能看到过错存在的影子(根据汉德公式,只要潜在的施害人没有达到预防事故发生的成本,就是有过失)。虽然对此的经济分析与责任担负人们还是有争论,但是,法律对特殊侵权责任人的否定性评价显而易见的。三、对建立我国侵权法的归责原则的建议(一)建立侵权归责原则的基础不论是特殊侵权还是一般侵权,法律规定责任人承担侵权责任都应当有法律上的归责事由,归责事由的基础应当建立在以下两个方面:1、道德基础。侵权法归责原则确立的道德基础实际上就是侵权法归责的公平正义观。对于一般侵权行为,19世纪、20世纪的侵权法都以过错归责确立,过错归责原则的建立基础是
