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1、对国家“教育权力”的宪法批判王怡教育权力的兴起1949年时，中国有私立高校81所，占高校总数的39%.有私立中学2152所，占总数的42.4%.尽管现代国家的教育权力在清末以来有较大发展。但从中还是能看出古典中国以私学传统为主的残留格局。在西方，从中世纪产生的大学传统也是一种私学。这一私学传统慢慢形成了大学的自治和学术独立。尤其是大学授予学位的自主权，使教育和精神领域内的权威变得和国家无关。这样才为现代宪政国家的“政教分离”模式提供了可能。因此尽管现代国家普遍都将教育视为应该由国家财政扶持的公益事业，使公立教育得到发展，甚至在很多国家公立学校都是比重最大的教育机构。但国家对教育的扶持，首先是被
2、视为国家的一种负担和责任，而不是一种可以因此干预和决定教育内容的公共权力。教育的内容与形式，普遍被认为是属于个人、民间的尤其是属于学校的私权范围。在美国、法国、德国和日本的宪法中，都没有授予政府教育权力的条款。美国宪法对教育没有作任何特别规定。因为在当初的立宪者看来，所谓教育，不过是公民的思想与信仰自由、言论自由、人身自由以及结社自由的一种汇合形式而已。因此在美国，教育问题在国家内部主要体现为一个宪法问题和财政问题，而不是行政问题。普遍认为，美国宪法中与教育密切相关的，就是第一修正案(不得干预信仰和思想自由)和第五、第十四修正案(非经正当程序不得剥夺人身、财产和平等的机会)。国会立法和司法判决
3、对教育的适当干预(如招生中的种族或性别歧视，和公立学校教育内容的政治中立)，基本上都是从这两个地方来的。美国联邦政府也有教育部。但教育部的主要职能是帮助联邦政府实现“关于人人得到平等教育机会的承诺”。它的主要经费也是用于资助教育和低收入家庭的学生。换句话说，对国家而言所谓教育就是教育资助，所谓教育部就是教育扶贫部。政府并没有可以干预教材制定、教员选聘、招生和颁发学位等教育事务的国家权力。政府教育部门和公立教育机构更不可能因此形成庞大的垄断利益和教育腐败机会。并因此产生出抑制和夺取私立学校发展空间的利益驱动。即使在和我们相近的大陆法系国家。德国宪法(基本法)中也仅仅规定了“教育制度应受国家之监督
4、”(第七条)，并未将教育本身视为一项国家权力。在法国宪法第五章“国会与政府之关系”中，也明确将教育排除在政府立法权之外，规定只能由国会进行教育立法。日本的宪法也没有任何条文涉及国家的教育目的和教育权力。但另一方面，自从1919年德国魏玛宪法开始使用“受教育权”一词以来。二战以后的国家颁布的宪法，基本上都将受教育权列为了公民的宪法权利。但从1949年的共同纲领开始，共产中国将教育视为一项积极的国家职能，并对教育的意识形态性质(新民主主义)、教育方法(理论与实际相一致)和内容(文化教育和政治教育等)，提出了模糊的要求。这导致了后来对私立学校的全面国有化，从此将教育完全视为国家内部的事务，用教育的国
5、家性代替了教育的公益性。到1982年宪法，教育的国家权力属性和意识形态职能有了更加完整和肯定的表达。集中体现为宪法的第24条，“国家在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想”。这正是政府基于宪法赋予的教育权力，对从教材、教学到统一考试和学位授予等一系列教育环节进行干预和控制的“合法性”根据。既然国家负有特定的教育目的和权力，国家就必须通过干涉、控制教学自由和直接支配学校教育，来保障这一意识形态目标的实现。这就为90年代后期教育市场化以来，公共权力在教育领域内的横行铺垫了温床。尽管在今天，由教育垄断
6、带来的利益驱动，对于教育行政干预的渴求，已经远远超过意识形态本身。如2004年8月曝光的四川高校教材回扣案，牵扯成都十余所高校，教材和教辅的回扣费用约在30%左右。如以此案推算，全国每年仅教材一项，就可能有高达300亿的回扣流入各级教育行政部门和学校各级负责人手中。但教育在宪法上的意识形态与国家权力属性，依然是教育行政干预泛滥，教育权力不受制约的一个根本原因。尽管27年的改革逐渐带来了一个思想解放和价值多元的社会，但这一宪法条款一直未被修订，并在后来的教育立法中得到延伸。如教育法第6条规定，“国家在受教育者中进行爱国主义、集体主义、社会主义的教育，进行理想、道德、纪律、法制、国防和民族团结的教
7、育”。基于这种国家职能，行政对教育的干预甚至就与国家的财政投资无关，而必然延伸到民办教育的教材、教学、学位、招生、收费等自主办学权上去。这正是教育行政部门可以借统一教材、统一考试、统一大纲和学位授予等教育权力，频频干预、约束民办教育，在2004年规定“原有的所有进行文凭考试试点的民办教育机构，一律终止招收文凭考试学生”的一个宪法根源。冠冕堂皇的政治权力和目标，在利润的诱致下，蜕化成了公立教育垄断集团攫取商业利益的借口。“民办教育”的立法冲突上世纪70年代末以来，大陆民办教育的地位和发展，始终在受鼓励和受限制这两根线之间徘徊。从教育立法的角度看，两条线索之间存在明显的冲突。这种冲突在本质上是一种
8、宪政冲突。第一根线索，充满对民办教育的扶持和鼓励。主导性的立法者是全国人大。其根源来自宪法第19条，“国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业”。1993年2月，中国教育改革和发展纲领指出，要“改变政府包揽办学的格局，逐步建立以政府办学为主、社会各界共同办学的体制”，对社会办学提出“积极鼓励、大力支持、正确引导、加强管理”的十六字方针。2002年的民办教育促进法更允许民办教育投资者获得回报。因为这些立法，民办教育从无到有，一度获得了长足发展。但第二根线索，却充满了对民办教育的约束和争夺。主导性的立法者是教育行政部门，其宪法根源则是规定国家教育权力和意识形
9、态目标的第24条。这一系列的主要立法有三个，一是1994年的教育法，规定“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构”。国外的私立学校包括大学，既有营利的，也有不营利的。在民办教育和市场经济发展初期，一概不允许民办教育营利显然并不明智。尤其是在公立学校拼命营利的情形下就更显得不公正。二是1997年的社会力量办学条例，延续了不营利的要求，第5条更规定：“国家严格控制社会力量举办高等教育教育机构”。第三则是2004年4月生效的民办教育促进法实施条例，在人大立法允许民办教育投资者获得回报之后，教育行政部门一面取消民办高校的学位授予资格，一面通过这个条例，允许和鼓励公办学校参与民办教育，绕开
10、公立学校不得营利的法律限制，继续扩展教育垄断集团的既得利益，去和民办教育争夺可营利的空间。在这些立法下，公立学校的“民办化”势头如火如荼。2003年5月，教育部下发关于规范并加强普通高校以新的机制和模式试办独立学院管理的若干意见，鼓励公立大学举办“民办”的独立学院。短短一年，目前25个省市已如雨后春笋般的出现了300多所所谓民办“独立学院”，在校本科生达40多万人。此外，公立中小学也开始大搞所谓校内“民校”。但另一方面，近年来那些真正的民办教育却呈现不断萎缩的趋势，新增民办学校逐年减少，相当比例的民办学校甚至濒临倒闭。一位黯然退出教育的民办教育家说，民办教育促进法到头来却变成了“民办教育破产法
11、”。这两根线索，尤其是在由全国人大教科文委员会起草的民办教育促进法和由教育部起草的民办教育促进法实施条例之间，从条文内容、公共政策倾向和宪法依据上，都存在着严重的立法冲突。从立法模式上看，反映出由全国人大主导的议会立法模式，开始取代以前由行政主管部门主导的政府立法模式。90年代中期以前的立法，往往是由国务院相关部委主持起草。但90年代后期以来，由全国人大的专门委员会负责起草的开始多起来。人大及其专门委员会通常缺乏行政部门的直接利益驱动，因此其公共政策倾向逐渐的具有某种宪政化、民主化的走势。譬如人大有可能自发的考虑社会舆论而非政府部门的难处。但由于缺乏一个公开和竞争性的议会立法平台，以及人大与政
12、府之间的宪政关系也尚未到位。于是政府部门就通过滥用自己的行政立法权和大量的授权立法，去和人大进行立法的博弈和制度的角斗。这种立法冲突在90年代末期以来，已多次发生。如公路法引发的养路费还是燃油附加税的争论。通路交通安全法关于机动车严格责任的争论等。由于违宪审查这一重要的宪政技术的缺失，政府的立法权几乎不受制约。加上它借助中共的势力，在人大立法和制度决策上拥有各种明显或隐性的宰制力。政府的部门利益立场和全国人大正在逐渐形成的中庸立场之间，就形成了一个频繁和反复拉锯的立法冲突局面。有时甚至连最高法院也会参与到这种制度博弈中来。如破产法在全国人大历经十年争议无法出台，最高法院干脆就在2002年自行颁
13、布了一个详细的司法解释，其中主要条文就来自当时的破产法草案。今年2月国务院颁布民办教育促进法实施条例，正是这种立法冲突的一个范例。该细则将长期享受垄断利益的公办教育力量引入民办教育，对真正的民办教育无异于釜底抽薪。教育权力不受限制的膨胀可见一斑。但这个细则从程序上看却是明显非法的。第一，以往的行政法律因为粗放型的立法特征，一般都会授权国务院制定实施细则，如税收征收管理法、外资企业法等等。但近年来许多人大立法不再授权国务院制定细则。民办教育促进法就是没有授权国务院制定实施细则的法律。当初这个法律的出台过程也阻力重重，许多细节都与教育行政部门的意见相左。人大因此也不可能将一种全面的法律解释权授予给
14、行政部门。于是促进法仅仅对“投资人取得合理回报的办法”、在工商登记的“民办培训机构的管理办法”以及“境外的组织和个人在中国境内合作办学的办法”这三个问题，授权国务院另行规定。此外还明确废止了国务院1997年旨在限制民办教育的的社会力量办学条例。但值得玩味的是，近年来国务院在缺乏上位法授权制定实施细则的情形下，改而用制定实施条例的办法对人大法律进行各种裁剪式的解释。所谓条例，显示自己行使的不是人大的委托立法权，而是独立的行政立法权。但根据宪法和立法法，只有全国人大常委会才有立法解释的权力。国务院认为有解释必要的，“可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求”(立法法第43条)，而不能自行解
15、释。而民办教育促进法实施条例就是行政部门在无授权的情况下，对人大立法的一项全面的自行解释。教育行政部门出于对人大立法的不满，通过颁布实施条例对民办教育促进法进行强行修正和限制，限制民办教育尤其是限制民办高等教育，使法律向着维护公办教育的垄断局面和巨额的商业利益倾斜。这个立法违背了基本的行政法原理和宪政常识，是典型的非法之法。第二，尽管民办教育促进法为民办教育开了获取回报的口子。但根据教育法，公立学校的运作仍然不得以营利为目的。但实施条例规定公立学校和其他国家机构可以用“国家财政性经费”以外的资产合作兴办营利的独立法人的民办学校。事实上等于允许公办学校营利。既然独立学院是独立法人，就和公办学校本
16、身的教育事业无关。那么公办学校无论以品牌还是其他资产合作办学，都是利用公益事业的资产从事营利性活动。国家之所以将纳税人的钱用于投资教育，正因为教育是公益事业。公立学校的资产来自国家的投入及其孽息，使用这些资产进行营利活动，并与私立学校争利，违背了用纳税人的钱兴办教育的目的。因为国家显然不能为了一种营利目的，而诉诸强制性的税收向人民融资。这个基本常识可以借用日本宪法的第89条来解释，“公款以及其他国家财产，不得供不属于公家的慈善、教育或博爱事业支出或利用”。尽管我们的宪法没有类似的明确表达。但实施条例仍然直接违反了教育法关于公立学校不得营利的规定。如果民办教育是重要的，并具有促成教育与思想多元化的价值。那么让公办学校去参与民办，显然不如直接拿一些钱去扶持民办教育。如西方国家的政府教育经费，有相当部
