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1、建设工程合同中，对于无权代理人的行为予以追认必须明示中国某有限公司等与湘潭市某有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案分析（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路 38 号北京国际中心；电话：186-0190-0636， 邮箱：）。一、本案要旨本案的要旨为，建设工程合同签订后，承包人的工程项目部
2、经理无权对外代表承包人签订工程转包合同，该项目部经理属于无权代理，合同不经承包人追认的，则为无效合同，并且承包人的追认应当以明示的方式作出，否则视为拒绝追认，因此承包人默认行为不等于对无权代理人的行为从法律上予以追认。2006 年 12 月 17 日，被告某公司与第三人某公司签订了建设工程施工合同，约定由第三人某公司承建湘潭市某工程，2006 年 12 月23 日，某公司与张某、陈某签订了工程承包合同，确定张某、陈某为该项目承包人，并成立了某公司某工程项目部，张某、陈某为项目部经理，2007 年 4 月 22 日，某公司某工程项目部与第三人林某签订了一份工程承包合同，约定承包范围为地下室工程和
3、主体工程；因第三人林某的兄弟林某与原告某院在其他地方有工程业务尚未付款结算完毕，且林某与某院之前有过业务往来较为熟悉，为了帮助林某冲抵和原告某院其他的工程结算款，故林某将基坑支护工程部分介绍给了原告某院承包施工，但因林某个人不具备承包、发包工程的资质，故林某在未取得第三人某公司授权的情况下，以某公司某工程项目经理部的名义与原告某院签订了一份基坑支护工程施工合同，并私自盖了某公司某工程项目经理部的公章，同时在合同落款处签了林某本人的名字，该合同落款日期为 2007 年 2 月 1 日，约定基坑支护工程费约为 170 万元。原告某院于 2007 年 3 月开始进行基坑支护工程施工，该工程于 200
4、7 年 7 月完工并通过竣工验收。本案的争议焦点主要为，实际施工人某院所完成工程的工程款项应当由谁来支付。一审法院审理认为，在本案中，第三人林某在未取得第三人某公司授权的情况下，私自以某公司白石广场项目经理部的名义与原告签订基坑支护合同，在此后也一直未得到第三人某公司的追认，故此合同应属无效合同，林某在此过程中有重大过错，其作为基坑支护工程的转包人， 应对原告独立完成的基坑支护工程承担支付工程补偿款的责任。第三人某公司其后知道基坑支护工程的实际施工人是原告某院但未加以深究，其行为实际上默认了第三人林某转包基坑支护工程给某院的事实，第三人某公司对此也有一定的过错，应在其未向林某支付的基坑支护工程
5、款范围内对原告承担连带责任。原告作为基坑支护工程的实际施工人，付出了相应的人力和财力，有权向第三人林某和第三人某公司就基坑支护工程款主张权利，但原告在与第三人林某签订合同时，未尽到相应的注意义务，也有一定过错，该院对其要求支付违约金、利息及其他损失的诉讼请求不予支持，基坑支护工程款应作为工程补偿款由第三人林某和某公司在相应的责任范围内向原告承担支付义务。二审法院审理认为，从授权的情况来看。林某虽然提供了某公司白石项目部项目经理陈某的授权委托书，但陈某的授权并不等于某公司的授权。林某作为陈某聘请的项目部副经理，虽与陈某一同在施工签证单上签字，但并不能据此认为林某就是项目经理部负责人，林某无权代表
6、某公司对外签订施工合同。林某在未取得某公司授权的情况下，私自以项目经理部的名义与某院签订基坑支护工程合同，此后一直未得到某公司的追认，故该份合同对某公司不发生效力。上诉人某院提出原审判决中关于“ 某公司后来知道某院系基坑支护工程的实际施工人但未加以深究，其行为实际上默认了第三人林某转包基坑支护工程给某院的事实”的 认定，使某公司与某院的无效合同变为了有效合同。根据中华人民共和国合同法第四十八条的规定，无权代理中被代理人的追认应当以明示的方式作出，否则视为拒绝追认，因此某公司的默认行为不等于对林某的行为从法律上予以追认。林某作为基坑支护工程的实际转包人在签订基坑支护工程合同的过程中存在过错，应对
7、其无权代理行为造成合同无效的法律后果承担责任，即应对某院完成的基坑支护工程承担付款责任。故上诉人某院及林某认为林某有权代表某公司对外签订基坑支护工程施工合同，林某只是某公司的代理人，而非责任主体的上诉理由不能成立，法院不予采纳。二、案件来源湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2010）雨法民初字第 480 号；湖南省湘潭市中级人民法院(2011)潭中民一终字第 78 号 三、基本案情2006 年 12 月 17 日，被告某公司与第三人某公司签订了建设工程施工合同（以下简称主合同），约定由第三人某公司承建湘潭市某工程，承包内容为基坑支护工程、底板锚杆工程、地下室工程和主体工程（含土建、内外一次装修、水电
8、安装及预埋工程），同时约定基坑支护工程另行签订合同。2006 年 12 月 23 日，某公司与张某、陈某签订了工程承包合同，确定张某、陈某为该项目承包人，承包范围与上述合同一致，并成立了某公司某工程项目部，张某、陈某为项目部经理。2007 年 2 月 1 日，被告某公司与第三人某公司根据主合同约定，对基坑支护工程部分单独签订了合同，合同约定基坑支护工程费总额约为 100 万元，某公司分两次向某公司支付工程费。2007 年 4 月 22 日，某公司某工程项目部与第三人林某签订了一份工程承包合同，约定承包范围为地下室工程和主体工程（含土建、内外一次装修、水电安装及预埋工程）。因第三人林某的兄弟林某
9、与原告某院在其他地方有工程业务尚未付款结算完毕，且林某与某院之前有过业务往来较为熟悉，为了帮助林某冲抵和原告某院其他的工程结算款，故林某将基坑支护工程部分介绍给了原告某院承包施工，但因林某个人不具备承包、发包工程的资质，故林某在未取得第三人某公司授权的情况下，以某公司某工程项目经理部的名义与原告某院签订了一份基坑支护工程施工合同，并私自盖了某公司某工程项目经理部的公章，同时在合同落款处签了林某本人的名字，该合同落款日期为 2007 年 2 月 1 日，约定基坑支护工程费约为 170 万元。之后，林某分别于 2007 年 2 月 7日和 3 月 16 日两次共支付 20 万元给原告某院，作为某院
10、进行基坑支护工程施工的预付款。原告某院于 2007 年 3 月开始进行基坑支护工程施工，该工程于 2007 年 7 月完工并通过竣工验收后，被告某公司于 2008 年 7 月对该基坑支护工程进行了造价初审，结果为该基坑支护工程审核价款是 1859566.80 元，第三人某公司随后作为施工单位在该造价审核确认表上盖章认可。在基坑支护工程的施工过程中，被告某公司知道该工程的实际施工人系原告某院，被告某公司于 2008年 7 月 10 日在原告提供的顾客满意度调查表上盖章，确认原告完成的基坑支护工程质量符合标准。第三人林某承包某工程系与郑某、林某、郑某、陈某、李某、石某六人共同投资所为，在 2008
11、 年年初林某因车祸治疗康复后，林某和上述六人于 2008 年 6 月 30 日补充举行了股东会议，该次股东会议纪要中明确了上述每位股东的出资额，其中明确记录了将某基坑支护工程部分的工程款作为林某个人的投资款。在某工程的施工中，第三人林某作为该项目施工队的负责人，工程进度款（包括基坑支护部分）均由林某掌控，即被告某公司按照主合同约定将工程进度款支付给总承包人即第三人某公司后，某公司再统一支付给林某，由林某负责按照工程进度核实相应支出并开票，在第三人某公司提供的施工期间的支票登记簿上面，均有林某本人的签名，其中亦有三笔注明系基坑支护工程款合计 119 万元。2008 年 1 月，第三人林某因发生车
12、祸住院治疗，某公司某项目经理部将其承包的工程予以收回，但就工程结算问题第三人林某和第三人某公司尚未处理完毕。2008 年 10 月 22 日，在“ 某公司某项目经理部付该项目施工队（林某）工程进度款确认函”（以下简称“工程进 度款确认 函” ）中，第三人林某确 认至 2008 年 1 月 29 日止其共收到第三人某公司某项目经理部工程进度款 35147520 元整，其中包括喷锚工程（即基坑支护工程）进度款 119 万元。2009 年 6 月19 日，第三人林某向原告某院出具了一份某项目基坑支护工程款支付的承诺书，其中表示其同意所欠原告的基坑支护工程款 1859 566.80 元由某公司从某工程
13、款中扣除。四、法院审理 原审认为：本案中，各方当事人对原告某院系某基坑支护工程的实际施工人的事实均无异议。争议焦点为第三人某公司和第三人林某之间以及原告和第三人林某之间的转包关系是否成立。综合本案查明的事实，林某 虽未与第三人某公司和原告某院就基坑支护工程部分单独签订合同，但从某工程的施工全过程进行综合分析，原告某院承包基坑支护工程系通过林某的介绍而来，在施工的过程中林某也一直在以某工程施工队负责人的名义进行相关活动，且工程进度款的发放也是在被告某公司支付给第三人某公司之后，再由林某统一支配，这其中就包括基坑支护部分的工程进度款。在林某向原告某院出具的基坑支护工程款支付的承诺书中，其也认可了与
14、某院之间就基坑支护部分工程的结算关系，故林某实际上系第三人某公司和原告某院之间就基坑支护工程的转包人，其介入了基坑支护工程的转包属实。在原告方独立将基坑支护工程完工后，被告某公司对该基坑支护工程已经进行了初步的造价审核，虽然该审核结果 1859566.80 元尚未对外正式公布，但被告某公司和第三人某公司均在此审核确认表上盖章予以认可，第三人林某在其向原告某院出具的基坑支护工程的付款承诺书中对此数额也无异议，原、被告和第三人对该审核结果均予以认可，故该审核结果 1859 566.80 元可以作为该基坑支护工程的结算依据。在本案中，第三人林某在未取得第三人某公司授权的情况下，私自以某公司白石广场项
15、目经理部的名义与原告签订基坑支护合同，在此后也一直未得到第三人某公司的追认，故此合同应属无效合同，林某在此过程中有重大过错，其作为基坑支护工程的转包人，应对原告独立完成的基坑支护工程承担支付工程补偿款的责任。第三人某公司其后知道基坑支护工程的实际施工人是原告某院但未加以深究，其行为实际上默认了第三人林某转包基坑支护工程给某院的事实，第三人某公司对此也有一定的过错，应在其未向林某支付的基坑支护工程款范围内对原告承担连带责任。原告作为基坑支护工程的实际施工人，付出了相应的人力和财力，有权向第三人林某和第三人某公司就基坑支护工程款主张权利，但原告在与第三人林某签订合同时，未尽到相应的注意义务，也有一
16、定过错，该院对其要求支付违约金、利息及其他损失的诉讼请求不予支持，基坑支护工程款应作为工程补偿款由第三人林某和某公司在相应的责任范围内向原告承担支付义务。根据查明的事实，第三人林某在原告某院开始施工时已支付了 20万元工程预付款，尚欠原告基坑支护工程款为 1 659566.80 元，第三人林某应对此部分未支付工程款向原告承担支付义务；第三人某公司在施工过程中已经向第三人林某支付了基坑支护工程款 119 万元，尚未支付部分为 669566.80 元，第三人某公司应在此欠付范围内对原告承担连带责任。在本案中，被告某公司没有过错，且某公司也一直按照其与某公司签订的合同按时足额支付了工程进度款，不应当承担对原告的付款责任，故原告要求被告某公司承担支付工程款的请求应予驳回。综上，根据 中华人民共和国民法通则第五条、 中华人民共和国合同法第五十二条第（五）项、第五十八条、 中华人民共和国建筑法第二十八条、 最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
