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1、1反就业性别歧视及其法律对策张艳 目次一、就业性别歧视的基本含义及其表现形式二、就业性别歧视的成因三、反就业性别歧视的法律对策一、就业性别歧视的基本含义及其表现形式（一）就业性别歧视的基本含义就业性别歧视(sexual employment discrimination)即在劳动就业领域对不同性别劳动者的区别对待。现代经济学认为，一个人在劳动力市场上的价值取决于影响其边际生产率的所有供求因素，当与生产率无关的因素在劳动力市场上取得了正或负的价值时，劳动力市场上就存在歧视。 1在现代英语中，歧视 discrimination 常被用作贬义，指授予某人特权，或因种族、年龄、性别、民族、信仰、残疾等
2、剥夺某些人权利，或指没有正当理由，不平等地对待各方。 2法律上的就业性别歧视，是指劳动生产率条件相等或相近的求职者在求职过程中，或受雇者在就业时，仅仅由于性别差异而不能享有平等的就业机会以及工资、配置、升迁、培训机会等就业安全保障的平等待遇，从而其平等就业权受到损害的现象。 3由于历史传统的影响和社会经济现实的制约，相对于男性而言，女性一直处于弱势地位，属于“第二性” ，故就业性别歧视突出表现为对女性的就业歧视，因此，本文所称的就业性别歧视若非特别注明，则专指对女性的就业歧视。关于对女性的歧视，联合国的消除歧视公约将其定义为“基于性别而作的任何区别、排斥或限制，其影响或目的均足以妨碍妇女在男女
3、平等基础上认识、享有或行使政治、经济、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由” 。同时，这个定义还规定:缔约国为保护女性而采取的特别措施，包括本公约的各项措施，不得视为歧视；至于保护妇女而禁止她们从事某些工作，由于长远而言可能有违她们的利益，因此也可被理解为歧视行为。此外，公约还指出，缔约国为加速实现男女平等而采取的暂行特别措施，不得视为本条约所指的歧视；也不得因此导致维持不平等的标准或另立标准，这些措施应在男女机会均等和待遇平等的目的达到之后，停止采用。（二）就业性别歧视的具体表现就表现形式而言, 就业性别歧视可划分为直接歧视、间接歧视两种类型。直接歧视也称表面歧视，是指雇主以法律明文禁止
4、的就业性别歧视行为作为雇佣措施的一部分，非因工作内在需要而给予某人比在相似条件下的其他人不利的待遇，它是表面或形式上最明显的一种就业性别歧视，如在招聘广告中明白拒绝雇佣女性或在内部规章制度中明确规定男女不同的测评标准或拒绝给予女性升迁机会等。间接歧视也称负面影响歧视，指雇主实施表面和形式上中性且公平的雇佣措施，结果却会对就业性别歧视相关法律所保护的特定群体造成负面影响时，该项雇佣措施就可能构成就业性别歧视，除非该雇主能证明该项雇佣措施与“工作执行有关”或“可衡量工作能力” 。换句话说，如果某人属于受特定法律保护的具有上述某一典型特征的法定人群，用人单位对该人和不属于该群体的其他人适用相同的招聘
5、、选拔、考核等涉及劳动权利的程序或条件，而结果将不利于该群体则构成间接歧视 1。但根据法律规定，为纠正本单位或社会上已经存在的歧视，而给予某一法定人群 张艳，硕士，西南政法大学民商法学院副教授。1如某企业招收文员时要求所有应聘者都必须负重 30 公斤跑 1000 米,致使大多数女性皆未能通过此体能检测,此表面中性的检测措施即构成对女性劳动者的间接歧视,因为此项检测与应聘者须完成的文秘工作无关。2（如女性残疾人）优惠则不构成就业性别歧视。亦即积极行为 1作为对被歧视者的合理救济，应当受到法律的肯定。就所涉内容而言，劳动就业领域的性别歧视，集中体现在两个方面：第一，是市场需求中的性别歧视，它指作为
6、劳动力市场上需求方的各类用工主体，在招聘员工的过程中，基于与劳动生产率无关的性别因素而拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准，以致于与男性相比，女性劳动者就业艰难；或者在使用员工的过程中，对女职工实行歧视，使女职工的职业选择范围窄，职务晋升难 2；劳动保护不充分，职业危害严重；职业安全无保障，下岗失业问题突出等。 4第二，是社会职业结构中的性别歧视。职业结构是指就业人口在各职业上的分布，它在很大程度上反映了人们的社会地位结构，是衡量妇女就业或经济参与水平的实质性的尺度。社会职业结构中的性别歧视首先表现为性别职业比例中的歧视。其次是性别职业构成中的歧视。据统计，我国女性人力资本近 80%附着在农业劳
7、动和工业劳动这两大职业岗位上，附着在领导层工作岗位上的不足其总量的 1%。 5第三是性别工作时间分配中的歧视；一方面是纵向的年龄增长威胁女性员工过了 35 岁以后，除非在她所在的领域非常杰出，否则很难实现自由流动 3.；另一方面是横向的劳动时间不平等 4。对于我国公众劳动时间的调查结果显示，男性平均工作时间是每日 8.68 小时，女性的平均工作时间是每日 7.84 小时，同时，女性平均每天用于家务劳动的时间为 4.2 小时，故女性一天劳作的时间之和为 12.04 小时，而男性一天的劳动劳务之和为 10.7 小时，工作时间与家务劳动时间合计，女性每天比男性多劳动 1.34 个小时。 6另外，我国
8、现行劳动法律、政策为保护女性劳动者而做出的特别规定，如关于禁止女性从事矿山、井下劳动和关于禁止已婚待孕女工从事某些有毒有害作业等职业禁忌规定，由于从长远看实际上限制和剥夺了女工的自主择业权，也可视为就业性别歧视的一种类型。但是，国家为实现社会公平、保护就业性别平等而对某些职业设定性别比例限制，如规定女性参与社会公共事务管理、担任各级领导职务的最低比例等，则不属于就业性别歧视。二、就业性别歧视的成因（一）社会历史根源就业性别歧视作为一种复杂的社会经济现象，根源于社会习俗，并被那些剥夺或损害女性群体的平等工作机会的体制所强化。就人类历史的演进而言，生产力的发展促使了私有制的产生和父权社会的最终形成
9、。与私有制产生的同时，一夫一妻制家庭形成，财产按父系继承，女性丧失了家庭财产的所有权和继承权，只得借婚姻或血缘的关系，仰赖于男子；而女性的家务劳动作为对丈夫养活自己的一种回报，只有使用价值而没有价值当妇女的家务劳动只被认为是家庭私事而不能领取相应报酬的时候，妇女在男人心目中就只是一个被供养者，她的地位就只能屈居于男人之下。伴随着性别的不平等，所谓“男尊女卑”的性别歧视延续了下来。经济上的附庸地位、法制上的“计丁授田”,观念上的女无私蓄、形式上的男耕女织、以至最无人性的买卖妇女等,使女性沦为男权社会的牺牲品。两性几千年来在收入、权力、就业、失业、家务劳动、职业隔离等方面都存在不平等1 所谓积极行
10、为也称反向歧视、积极的歧视，是指运用与劳动者工作能力和个人表现同样无关的标准以使原来的歧视模式发生逆转，通常被用来帮助早先受歧视的受害者个人或群体，但它所宣称的合理性可能还需诉诸于功利或社会和谐的更均等机会的建立或对过去的不公正进行补偿。参见英戴维米勒，韦农波格丹诺（英文主编） ；邓正来主编.布莱克维尔政治学百科全书 （修订版）M，北京：中国政法大学出版社，2002.2182 “玻璃天花板”理论就是这一现状的形象描述，它指由于受到性别等因素的影响,职业妇女的职业选择和职务晋升好似被一层玻璃挡着,可望而不可及。据调查,中层女性晋升难,最大的障碍来自于年龄,一个男性管理者在 40 岁的时候可以迎来
11、事业的巅峰期,而一个女性的黄金时期是 3540 岁之间,时间短暂而急迫；同时，在公司的最高领导位置（如总经理）的需求上,女性往往不被考虑。3 “年龄 35 岁以下,男性优先”这样的招聘广告比比皆是,反映出女性就业难、再就业难乎其难的现实。许多优秀的白领女性在 30 多岁以后宁愿选择放弃事业回归家庭,因为年龄使她们进一步丧失了竞争力,提升的机会越来越少,倒是逐渐加大的压力让她们不堪重负.4 进入此统计范围的劳动时间仅指能用工资报酬衡量的社会劳动时间,而未包括纯粹的家务劳动时间.3的待遇，当社会分工出现性别差异、财富分配出现不均时，生产、交换和消费中的性别歧视就会自然而然地产生。（二）经济原因市场
12、经济迫使企业自然要用效益第一的原则选择或培训劳动力，从企业长期用工的经验来看，女性员工与男性相比，成本高效率低。因此多数企业不愿意投资于她们。企业往往认为对她们投资的成本，其收益不但难以获得甚至还根本不能弥补成本。另外，女性员工在社会人力资本投资中也处于劣势 1，其人力资源存量相对少，且质量较低，因此，劳动生产率水平不高，这也是两性在工资和职业构成上形成差别性格局的根本原因之一。从经济学角度分析，雇主拒用女性是为了规避女性自然附着成本以求得生存和保持竞争优势的理性选择。根据贝克尔歧视理论，自然附着成本是女性相对于男性的额外支出，是雇主拒用女性的根本原因。 7女性自然附着成本主要包括：第一，与女
13、性生理和生育相关的成本。一些企业强迫应聘者签订的“五年（十年）不准怀孕”的劳动合同虽然违法，但也从一个侧面反映了用人单位对这种劳动生产率损失的关注和接受程度。 8第二，对劳动生产率的不同预期。面对同样接受过高等教育的男女，即便女性在校期间表现更为优秀，雇主仍倾向于雇用男性，因为雇主预期女性的劳动生产率将低于男性女性的生理特征和需承担更多家务的客观现实，使女性精力分散、发展潜力相对不足，并会影响其市场劳动生产率。相比之下，男性适应性较强，对工作条件的要求不如女性苛刻，通常无须支付补偿性工资。 2第三，择业的倾向性和较高的转岗培训成本。从社会学的角度来看，女性角色的传统定位和男强女弱的社会意识，在
14、一定程度上已内化为女性自己的价值标准，使女性忽视了就业能力的培养，抑制了自己的竞争意识和创新精神。所以，雇主当然倾向于雇佣有相关专业基础、肯钻研和有创新精神的男性雇员。 9（三）制度性根源我国劳动力市场性别歧视的大量存在，除了传统的文化价值观念形成的角色刻板印象，还包括制度、政策以及法律在内的更为复杂的原因。劳动力市场性别歧视的产生可追溯到我国经济体制转轨之初，由于在计划经济体制下，政府过分强调男女同工同酬，导致男女不同工也同酬；忽视女工的生理特点和生育重任必然产生的性别差异，使用人单位感到不公平而积怨甚深。搞社会主义市场经济，政府把用工自主权交给了用人单位，一些用人单位便公开地在招工简章中宣
15、称不招女工。而我国法律法规的不健全，则进一步加剧了就业性别歧视的发生。从社会学观点分析，歧视作为一种社会习俗，与形成稳定的经济结构关系具有相容性。当歧视在社会上形成了一种习俗、传统或不成文的规范时，对某一群体的歧视就成了一种普遍的做法。这种歧视的非正式制度不仅会促使有偏见的人采取歧视行为，而且会迫使本来不愿意歧视的群体采取歧视行为。因此，它必将带来歧视现象的不断蔓延与恶化。换句话说，如果政策和制度不能有效制约和规范就业性别歧视，传统和习俗作为一种非正式制度安排，会扩大和加剧就业性别歧视的发生。三、反就业性别歧视的法律对策制定反歧视法律，推进男女平等，是当今社会发展的历史潮流。为切实消除歧视，推
16、进平等，1979 年召开的第 34 届联合国大会通过了消除对妇女一切形式歧视公约.我国在 80 年代初就成为这个公约的首批签约国之一。但推进男女平等，消除就业性别歧视却不能仅仅依靠法律政策的倡导，而必须辅之以相应的反歧视制度规则。因为，历史形成的歧视行为和不平等现象，不仅是一种思想观念，而且与社会分工和制度选择以及人们的利益有着广泛的联系，正如它的出现借助了制度的作用一样，消除这种不合理的社会行为，同样也得发挥制度的力量。1 主要指与男性相比,社会和家庭对女性所进行的教育投资较少,使女性所接受的普通国民教育水平较低.2 补偿性工资是指在较差的工作条件下，雇主为了吸引雇员所必须支付的额外工资，是支付给接受较差或艰苦的工作条件的雇员的一种个人奖励。4然而，目前我国的法制却极为不健全，用联合国消除歧视公约对就业性别歧视的定义标准审视我国的法律和政策，可以搜索到诸多的违规之处：既有基于性别的就业年龄的区别对待，也有职业禁忌，以及人们对某些保护妇女的措施的排斥态度等。另外，改革开放以来，我国
