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1、第8章争议的预防与处理,8. 1商品的检验 8. 2争议与索赔 8. 3不可抗力和仲裁,8.1商品的检验,8.1.1商品检验的概念与意义 国际货物买卖中的商品检验(Commodity Inspection，简称商检，是指商品检验机构对卖方拟交付货物或已交付货物的品质、规格、数量、重量、包装、卫生、安全等项目所进行的检验、鉴定和管理的工作。 商品检验是随着国际贸易的发展而产生和发展起来的，它在国际贸易中占有十分重要的地位。国际贸易过程中，由于交易双方处于不同的国家或地区，货物须经过长途运输才能抵达目的地，期间难免会发生残损、短少，甚至灭失，尤其是在象征性交货条件下，买卖双方对所交货物的品质、数量
2、等问题更易产生分歧。,下一页,返回,8.1商品的检验,因此，为了便于查明货损原因，确定责任归属，以利于货物的交接和交易的顺利进行，就需要一个公证的第三者，即商品检验机构，对货物进行检验或鉴定。可见，商品检验是国际贸易中不可缺少的一个重要环节。 中华人民共和国进出口商品检验法第5条规定，凡列人商检机构实施检验的进出口商品种类表的进出口商品和其他法律、行政法规规定须经商检机构检验的进出口商品，必须经过商检机构或者国家商检部门、商检机构指定的检验部门检验。该条款同时规定，凡是列人商检机构实施检验的进出口商品种类表的进出口商品，除非经国家商检部门审查批准免予检验的，进口商品未经检验或经检验不合格的，不
3、准销售、使用;出口商品未经检验合格的，不准出口。,上一页,下一页,返回,8.1商品的检验,8.1.2贸易合同中检验条款的规定方法 1.在出口国检验 这种检验方法又可分为产地检验和装运前或装运时检验。 (1)产地检验，即在货物离开生产地点(如工厂、农场或矿山)之前，由卖方或其委托的检验机构人员对货物进行检验或验收。卖方承担货物离开产地之前进行检验或验收为止的责任，而在运输途中出现的品质、数量等方面的风险则由买方承担，这是国际贸易中普遍采用的习惯做法。,上一页,下一页,返回,8.1商品的检验,(2)装运前或装运时在装运港或装运地检验，即出口货物在装运港装船前或在起运地装运时，以双方约定的商检机构验
4、货后出具的品质、重量、数量和包装等检验证明，作为决定商品品质和重量的最后依据，叫做“离岸品质、离岸重量”( Shipping Quality and Shipping Weight。离岸品质和离岸重量所代表的是风险转移时的质量和重量，至于货物在运输途中所发生的货损，买方仍然有权向有关责任方面索赔。至于装船时检验，是指用传送带或机械操作的办法进行装船的散装货，在装船的过程中进行抽样检验或衡量。这与装船前检验一样，也属于离岸品质和离岸重量。,上一页,下一页,返回,8.1商品的检验,2.在进口国检验 货到进口国目的港卸货后，由双方约定的目的港商检机构验货并出具品质、重量、数量检验证明作为最后依据，叫
5、做“到岸品质、到岸重量”(Landed Quality and Landed Weight)。如发现货物的品质或重量与合同规定不符而责任属于卖方时，买方可向其提出索赔或按双方事先约定处理。 3.出口国装运港检验，进口国目的港复验 出口国装运港商检机构验货后出具的检验证明，作为卖方向银行议付货款的单据之一，而不作为最后依据。货到目的港后由双方约定的检验机构在规定的时间内复验，如发现货物的品质、重量(数量)与合同规定不符而责任属于卖方时，买方可根据检验机构出具的复验证明，向卖方提出异议，并作为索赔的依据。,上一页,下一页,返回,8.1商品的检验,4.装运港检验重量，目的港检验品质 这种做法是以装运
6、港检验机构验货后出具的重量证书及目的港检验机构出具的品质证书为最后依据，这叫做“离岸重量、到岸品质”。这种做法多应用于大宗商品交易的检验中，以调和买卖双方在检验问题上存在的矛盾。,上一页,返回,8.2争议与索赔,8.2.1争议与违约 在国际贸易活动中，买卖双方履行合同并非都是一帆风顺的，往往由于交易的一方不履行或不全部履行合同中规定的责任和义务而引起争议(Disputes。在国际贸易中，争议的发生是屡见不鲜的，其原因是多方面的。 争议的主要内容是:是否构成违约，对违约的事实有争议，对违约的责任和后果有不同的看法。产生争议后，应该采取适当的方法予以解决。解决争议的方法，首先双方应该在平等的基础上
7、进行友好协商，互相谅解，不能因暂时的业务纠纷而影响正常的贸易关系。如果经过友好协商不能得到圆满解决，应在分清责任的基础上，由承担责任一方向对方做出一定补救表示，或者双方自愿将有关争议提交第三者裁决。,下一页,返回,8.2争议与索赔,8.2.2索赔与理赔 索赔(Claim )，是指在进出口交易中，因一方违反合同规定直接或间接给另一方造成损失，受损方向违约方提出赔偿请求，以弥补其所受损失。 当违约的一方受理对方提出的赔偿要求即为理赔(Settlement )。 8.2.3合同中的索赔条款 进出口货物买卖合同中，索赔条款通常可以有两种规定方式，即异议与索赔条款和罚金条款。在一般买卖合同中，多数只订异
8、议与索赔条款;只有在买卖大宗商品和机械设备一类商品的合同中，除了订明异议与索赔条款外，还须加订罚金条款。,上一页,下一页,返回,8.2争议与索赔,1.异议与索赔条款 异议与索赔条款(Discrepancy and Claim Clause)，一般是针对卖方交货品质、数量或包装不符合同规定而订立的。内容除了规定如一方违反合同另一方有权索赔外，还包括索赔期限、索赔依据和索赔金额及索赔的处理方法等。索赔依据部分主要规定索赔必须具备的证据和出证机构。索赔期限是指索赔方向违约方提出赔偿要求的有效时限，逾期提出索赔，违约方可不予受理。除了机器设备等性能特殊的商品外，索赔期限一般不宜规定过长，以免使卖方承担
9、过重的责任;但也不宜规定过短，以免使买方无法行使索赔权。关于处理索赔的办 法和索赔金额，通常只在合同中作一般笼统规定，因为违约的情况比较复杂，究竟在哪些业务环节上违约和违约的程度如何等，订约时难以预料。因此，对于违约的索赔金额也难以预定，所以在合同中不作具体规定。,上一页,下一页,返回,8.2争议与索赔,2.罚金条款 此条款一般适用于卖方延期交货或买方延期接运货物、拖延开立信用证、拖欠货款等场合。在买卖合同中规定罚金或违约金条款，是促使合同当事人履行合同义务的重要措施，能起到避免和减少违约行为发生的预防性作用，在发生违约行为的情况下，能对违约方起到一定的惩罚作用，对守约方的损失能起到补偿性作用
10、。可见，约定此项条款，采取违约责任原则，对合同当事人和全社会都是有益的。 罚金或违约金与赔偿损失虽有相似之处，但仍存在差异。其差别在于前者不以造成损失为前提条件，即使违约的结果并未发生任何实际损害，也不影响对违约方追究违约金责任。,上一页,下一页,返回,8.2争议与索赔,违约金数额与实际损失是否存在与损失的大小没有关系，法庭或仲裁庭也不要求请求人就损失举证，故其在追索程序上比后者简便得多。 违约金的数额一般由合同当事人商定，我国现行合同法也没有对违约金数额作出规定，而以约定为主。按违约金是否具有惩罚性，可分为惩罚性违约金和补偿性违约金。世界大多数国家都以违约金的补偿性为原则，以惩罚性作为例外。
11、根据我国合同法的规定，在确定违约金数额时，双方当事人应预先估计因违约可能发生的损害赔偿，确定一个合适的违约金比率。在此需要着重指出的是，在约定违约金的情况下，即使一方违约未给对方造成损失，违约方也应支付约定的违约金。,上一页,下一页,返回,8.2争议与索赔,为了体现公平合理原则，如一方违约给对方造成的损失大于约定的违约金，守约方可以请求法院或仲裁庭予以增加;反之，如约定的违约金过分高于实际造成的损失，当事人也可请求法院或仲裁庭予以适当减少。但如约定的违约金不是过分高于实际损失，则不能请求减少，这样做，既体现了违约金的补偿性，也在一定程度上体现了它的惩罚性。当违约方支付约定的违约金后，并不能免除
12、其履行债务的义务。,上一页,返回,8.3不可杭力和仲裁,8.3.1不可抗力 1.不可杭力的含义 不可抗力(Force Majeure)或称人力不可抗拒，是指在合同签订以后，不是由于当事人的过失或疏忽，而是发生了当事人所不能顶见的、无法预防的意外事故，以致不能履行合同或不能如期履行合同。遭受意外事故的一方可以据此免除履行合同的责任或延迟履行合同， 对方无权要求损害赔偿。 不可抗力包括两种情况: 自然原因引起的，如水灾、旱灾、咫风、暴雨、大雪、地震等自然灾害。,下一页,返回,8.3不可杭力和仲裁,社会原因引起的，如战争行为、政府封锁、禁运等。但不可抗力事故目前在国际上还没有统一的、确切的解释。对于
13、哪些意外事故应订人合同的不可抗力条款，买卖双方可自行商定。但不是所有意外事故都可以构成人力不可抗拒事故的。 2.合同中不可杭力条款 不可抗力条款的订法常见的有三种: (1)概括式规定，即在合同中不具体规定不可抗力事故的种类而是作笼统的规定。 (2)列举式规定，即逐一证明不可抗力事故的种类。 (3)综合式规定，即将概括式和列举式合并在一起的方式。,上一页,下一页,返回,8.3不可杭力和仲裁,3.不可杭力事件的处理 发生不可抗力事故后，应按约定的处理原则和办法及时进行处理。不可抗力的后果有两种:结束合同、延期履行合同。究竟如何处理应视事件的原因、性质、规模及其对履行合同所产生的实际影响程度而定。
14、不可抗力事件发生后如影响合同履行时，发生事故的一方当事人应按约定的通知期限和通知方式，将事件情况如实通知对方，对方在接到通知后应及时答复，如有异议也应及时提出。此外，发生事故的一方还应按约定办法出具证明文件，作为发生不可抗力事故的证据。在国外，这种证明文件一般由当地的商会或法定公证机构出具。在我国，则由中国国际贸易促进委员会出具。,上一页,下一页,返回,8.3不可杭力和仲裁,8.3.2仲裁 1.仲裁的意义 在国际贸易中，买卖双方发生争议后的解决方式有友好协商、调解、仲裁和诉讼等。采用友好协商的方法或第三者调解的方式，气氛比较友好，可以节省仲裁或诉讼的费用，有利于双方贸易的开展。这是买卖双方解决
15、争议所常用的两种方法。如果这两种方式不能解决时，采用仲裁或诉讼的方式。 仲裁(Arbitration)是由买卖双方根据双方达成的书面协议自愿把双方之间的争议提交双方同意的第三者进行裁决。裁决对双方都有约束力。,上一页,下一页,返回,8.3不可杭力和仲裁,2.合同中的仲裁条款 (1)仲裁地点。除非仲裁协议另有规定，一般都适用审判地法律，即在哪个国家仲裁就往往适用哪个国家的仲裁法规。可见，仲裁地点不同，适用的法律可能不同，对买卖双方的权利、义务的解释就会有差别，其结果也会不同。因此，交易双方都力争在自己比较了解和信任的地方仲裁，尤其是力争在本国仲裁。在我国进出口合同中，关于仲裁地点往往规定:合同规
16、定在中国仲裁;或规定在被申请人所在国仲裁;或规定在双方同意的第三国仲裁。,上一页,下一页,返回,8.3不可杭力和仲裁,(2)仲裁机构。国际贸易仲裁机构有临时机构和常设机构两种。临时仲裁机构是为了解决特定的争议而组成的仲裁庭。争议处理完毕，临时仲裁庭即告解散。常设仲裁机构又可分为两种:一种是国际性和全国性的特设机构。国际性的如国际商会仲裁院、全国性的如英国伦敦仲裁院、英国仲裁协会、美国仲裁协会、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、瑞士苏黎士商会仲裁院、日本国际商事仲裁协会等。中国国际贸易促进委员会附设的对外经济贸易仲裁委员会，也属于全国性的常设仲裁机构。另一种是附设在特定的行业组织之内的专业性仲裁机构。如伦敦谷物商业协会等。常设仲裁机构有负责组织和管理有关事项的人员，为仲裁提供方便，因此在仲裁条款中通常都选用适当的常设机构。我国的常设仲裁机构是中国国际贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会。,上一页,下一页,返回,8.3不可杭力和仲裁,(3)仲裁裁决的效力。仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。任何一方当事人不得向法院起诉，也不得向其他任何机构提出变更仲裁的请求。如败诉方不执行裁决，
