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1、济南一建集团总公司法律培训培训课题：一、建筑工程案件的主管和管辖二、证据三、诉讼时效与除诉期间四、执行与协助执行济南一建集团总公司法规处二 00 四年二月二十八日建筑工程案件的主管和管辖和其它的经济案件一样，建筑工程案件的主管，主要有两个部门：人民法院和仲裁机关。诉讼和仲裁是相互排斥的，在订立建筑工程合同的时候，其中很重要的一条是争议解决方式，争议解决方式有两种：诉讼和仲裁，二者只能选择其一。一、建筑工程案件的诉讼管辖：建筑工程案件的管辖，是指各级人民法院和同级人民法院之间，受理第一审案件的分工和权限。1、地域管辖地域管辖是指同级人民法院在各自的辖区受理第一审案件的分工和权限。地域管辖分为一般
2、地域管辖和特殊地域管辖。建筑工程承包合同作为一类特殊的合同，既存在一般地域管辖的情况，也存在特殊地域管辖的情况。对于一般地域管辖，民事诉讼法第 22 条规定：“对公民提起的诉讼由被告住所地的人民法院管辖，被告住所地和经常居住地不一致的，由经常居住地的人民法院管辖。对法人和其它组织提起的民事诉讼，由被告住所地的人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个人民法院辖区的，各该人民法院都由管辖权。”一般地域管辖确立了一个管辖的一般原则，即“原告就被告的原则。 ”特殊的地域管辖，是以被告住所地及诉讼标的或者引起法律关系发生、变更、消灭的法律事实发生地为标准，确定管辖法院。建筑工程合同中，建
3、筑物所在地的人民法院，有权管辖因该建筑物而产生的诉讼。2、级别管辖：级别管辖是指上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。根据人民法院组织法的规定，我国人民法院共分四级：基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院。各级人民法院所管辖的案件，一般是以诉讼标的金额的大小、社会影响度、诉讼标的特点和案件性质等标准来确定。所谓案件性质，是指案件的属性，即一般的民事案件还是特殊的民事案件，例如专利案件、海事案件、海商案件就不同于一般的财产权益和人身权益的案件，此类案件一般由较高级别的人民法院审理。所谓社会影响度就是案件影响的大小，指案件自身的繁简程度和案件处理的结果对社会影响的范围。
4、目前在济南市，诉讼标的在 300 万元以上的案件，一般都由中级人民法院管辖。3、协议管辖：协议管辖，是指双方当事人在纠纷发生前或者纠纷发生以后，以书面的形式约定管辖的法院。 民事诉讼法第 25 条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。 ”根据该规定，协议管辖必须具备以下条件：A、只能对第一审法院管辖的合同纠纷案件进行协议，不得对第二审法院管辖的合同纠纷案件进行协议；B、只能对经济合同纠纷适用协议管辖，其它经济、民事案件不得适用协议管辖。C、选择协议管辖必须以书面的形式，口头
5、协议无效；D、当事人必须在本条规定的范围内协议选择管辖法院，否则不具备法律效力；E、选择协议管辖，不得违背级别管辖和专属管辖的规定。以上条件缺一不可。4、共同管辖、选择管辖和合并管辖（略） 。5、移送管辖和指定管辖（略） 。二、建筑工程案件的仲裁：仲裁是近几年新兴的案件处理方式。与诉讼案件相比，仲裁案件没有管辖上的各级分别，仲裁一律是协议仲裁，即在合同的条款中约定仲裁，或者在争议出现后双方约定仲裁。仲裁必须由明确的仲裁条款，仲裁条款必须是书面的，口头的仲裁条款无效。仲裁没有级别和地域的限制，只要双方当事人在仲裁协议中选择了仲裁机关，就由该仲裁机关处理。目前在我国各个地级市都设立了仲裁机关。仲裁
6、机关的仲裁员，都是在某专业领域内的专家或者学者，因此对于专业性较强的案件，委托仲裁比诉讼处理的专业。很多专业的术语、行规不用过多的解释，仲裁员就能明白，因此在案件处理上可能更中肯一些。仲裁员由三人组成，当事人双方各自选择一名，当事人共同委托一名或者由仲裁机关指定一名，作为首席仲裁员。仲裁决议采用少数服从多数原则，当不能形成多数意见的时候，以首席仲裁员的意见为准，来决定裁决书的内容，其它不同意见也要在仲裁机关的案卷中注明并备案。与诉讼相比，仲裁也有一定的短处。由于仲裁机关不是国家司法机关，所以没有象法院那样享有国家强制力。所以申请人有很多权利在实施上很不便利，如申请保全的权利、调查取证的权利、要
7、求第三人协助的权利和申请执行的权利等。具体的案件是诉讼还是仲裁，要根据合同双方的实际情况，选择合适的争议处理方式，来最好的实现合同的目的，具体问题，要在实践中领会和把握。三、合适的选择争议决绝方式的意义：目前，我公司已经在山东省的各个地市都有市场。刘总也在2003 年职工代表大会的报告中的指示，我公司的建筑市场，将立足齐鲁，面向全国。市场的扩大，必然带来更多的经济纠纷。为更好的处理经济纠纷，尽最大可能的保护我公司的合法权益，在今后的合同中，一定要合理的选择争议决解决方式，更多的适用约定在济南市有关法院管辖和济南市仲裁委员会仲裁的争议解决方式，以节省诉讼成本，降低诉讼风险。另一方面，在异地诉讼，
8、执行起来困难也很大，虽然国家法律规定在执法上不得有地方保护主义，但是实行起来困难很大。有些地方为保护当地的企业，对应该执行的案件再三推脱，不予执行。这些都是日后我们需要认真考虑的问题。同时，要尽量排除在一些偏远地区法院管辖的可能，因为这些地方法官素质相对偏低，不利于诉讼公正。法规处 张宝全二 00 四年二月二十八日案例一：1994 年，我公司与盐城钟庄建筑公司签定配属施工合同，将我公司总包的山东工学院（现在的山东大学南院）教学楼工程分包给该公司。施工过程中，由于种种原因，我公司超付给盐城公司一百多万元（我公司账面数，后经核实为七十万左右） 。工程完工以后，盐城公司不来结算。1999 年，我公司
9、向历下区人民法院起诉。对方收到起诉状后提出管辖异议。历下区人民法院认为异议成立，将案件转到盐城市中级人民法院审理。我公司法律人员三次去盐城，最终达成调解协议，盐城公司偿还我公司超付款 60 万元。后来又两次到盐城申请执行。此前后 5 次去盐城，本案诉讼费一万五千多元，执行费五千多元，往来差旅费一万多元，总共本案的诉讼成本达 3 万多元。总的来说，南方的司法环境比北方好一些，所以本案的处理结果比较理想。如果这件事情发生在北方，情况就没有这样顺利。案例二：1999 年，我公司第八有限责任公司承揽了陆军学院经济实用房工程，此后第八有限责任公司与汶上第三建筑公司签定配属施工合同，将该工程分包给汶上三建
10、，付款方式为按形象进度付款。汶上三建在现场大量赊欠材料和人工。工程竣工后，汶上三建认为我公司已经不欠其很多工程款了，于是不来结算。由于汶上三建拖欠了大量的材料款和人工费，被起诉到人民法院，其中有两个案例非常有代表性：王某诉我公司材料款案：王某因汶上三建拖欠材料款，将我公司和汶上三建告到槐荫法院，槐荫法院判决令我公司承担连带责任。吴某诉我公司材料款案：吴某因汶上三建拖欠材料款，将我公司和汶上三建告到历城法院，历城法院判决令汶上三建承担还款责任，驳回原告对我公司的诉讼请求。这两个案件性质完全相同，却又不同的法律后果！原因市什么呢？请大家思考证 据任何诉讼案件的处理，都不是法官或者当事人的主观臆断，
11、而是根据一定的证据来出正确处理。所谓的民事诉讼证据，就是指能够证明民事案件真实情况的事实。证据和证据的质证事民事诉讼中最关键的一环，它直接决定着案件的处理后果。在民事诉讼证据法中，证据是当事人诉讼的前提，是人民法院分清是非，正确适用法律及审理案件的基础，是保护当事人合法权益的基本凭据。作为证据应具备以下特点：1、客观性。一切证据必须是客观存在的，不是人们主观臆断的。辩证唯物主义观认为，物质决定意识，证据应属于物质的范畴，只有客观存在证据，才能使法官做出正确的判决。2、关联性。及证据必须与要证明的事实存在客观的内在的联系。证据作为客观存在，而客观存在是纷繁复杂、形式多样的，这就要求当事人严格区分
12、，去伪存真，使证据达到最佳、最有利的证明效果。3、合法性。指的是证据自身的提供、收集、审核必须符合法律的规定和要求。一、证据的分类1、本证和反证 2、原始证据和派生证据 3、直接证据和间结证据。二、证据的种类1、书证，以证据上面所记载的事实、数据等作为证据。2、物证，以证据本身的特性以及所包含的事实、数据、规格、质量等来证明待证明的事实的。3、视听资料，利用图像、影像、音响、电脑储存反映的数据和资料来证明案件的真实情况的。4、证人证言5、当事人陈述6、鉴定结论7、勘验笔录，在诉讼过程中，为进一步查清事实，对案件争议有关的现场、物品或物体亲自进行或者指定有关人员进行查验、拍照和测量等行为。对查验
13、的情况与结果制成的笔录叫勘验笔录。勘验笔录一定要保持公正客观，用语准确。而且笔录必须是在勘验的过程中当场制作，不能事后补做。必须具备法定的手续。要有当事人邀请参加人签字盖章。三、举证在诉讼与仲裁案件中，当事人应对自己的诉讼或仲裁请求提出相应因的证据进行支持。在法律上，称为“谁主张谁举证”原则。如果没有证据或证据不足，当事人应承但对自己不利的法律后果。当然，当事人如果在法定的时间内不能举证，也可以向人民法院或仲裁机关申请延期举证，是否准许由司法机关或仲裁机关视情况而定。因客观原因不能举证的，当事人可以申请人民法院调查收集证据。对下列行为，举证责任发生倒置：四：举证时限与证据交换：人民法院应当在送
14、达案件受理通知书和应诉通知书的同时，向当事人送达举证通知书（样式见附页一） 。举证通知书里面有一般的举证规则第一条以及举证的方式第二条。举证通知里面最重要的部分就是举证期限。法院在立案后给双方一定的时间要双方进行举证，过了举证期限再提交的证据，除了对方自愿质证，否则法院不再组织质证。经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前进行交换证据，人民法院对于证据较多或复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期限届满后，开庭审理前，交换证据。证据交换的时间可以由当事人协商，并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院允许的
15、，证据交换日期顺延。证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中审判人员对无异议的事实、证据应当记录在卷，对有异议也记录在案，并记载异议的理由。通过证据交换，确定当事人争议的主要问题。当事人收到对方的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应通知当事人在指定的时间进行交换。证据交换一般不超过两次，但疑难、重大和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。建筑工程承包案件是比较复杂的民事案件，其复杂性表现在两方面。一是目前我国建筑法尚不成熟，为完善和弥补建筑法的不足，建设部以及地方建筑管理部门、地方政府制定了大量的部门规章和地方性法规，特别是地方性法规在不同地区因地制
16、宜，难免不同。所以，在适用法律上很难正确把握。二是建筑业涉及面广，专业性强，证据复杂，质证难度大。对此，我向各项目公司提出如下建议：1、严格工程资料管理。目前，在我公司的法律实践中案件处理的是否满意，主要是看证据是否齐备。在建筑案件中，招标文件、合同、图纸及其会审，各种行政批准命令、设计变更、现场签证、双方往来的资料及会议记要、会谈记要都可以作为证据使用。所以，我们请求现场的项目经理、工长、技术人员、资料员、安全员及勤务人员都有高度的热情从证据学眼光收集现场的 所有资料，汇编成册，并认真的保存，将来一旦诉讼，这或许能成为最直接最有力的证据。2、严格现场往来文件的手续。对于合同中没有含盖的问题或者虽然合同中有含盖，但是出现新变化，需要双方或者多方协商的，一律要以书面形式进行，并留回执。在重要问题上，严禁口头通知、电话通知和虽然书面通知但是不留回执的现象，以保证以后有案可稽。3、完善财务手续。严禁出现单方证据，所谓单方证据，就是当时人自己做出的来证明案件事实的证据。
